ATS 1579/2015, 10 de Diciembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:10667A |
| Número de Recurso | 1209/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1579/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 95/2014, dimanante de Diligencias Previas 1896/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarrasa, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Esther , como autora responsable de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el art. 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintidós meses de prisión, multa de 15 , con un día de arresto sustitutorio caso de impago, e inhabilitación durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Esther , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marina de la Villa Cantos. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 851.1.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
La representación procesal de la recurrente formula el motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP . En el segundo motivo se alega la misma infracción por la vía del art. 849.2 de la LECrim .
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Dice la recurrente que no vendió droga alguna al Sr. Torrontera, sino que éste le encargó que cuando fuera a adquirir heroína comprara también para él; ir a comprar y entregar droga a un amigo no puede ser considerado una conducta tan gravemente penada. Por otro lado, existe un error en la apreciación de la prueba, puesto que el citado Sr. Torrontera declaró en sede instructora que la recurrente no le había vendido la droga, sino que él le pidió como favor que se la comprara. El hecho de que se decomisaran a la recurrente otras papelinas y dinero en efectivo no constituye tampoco una conducta penada, en tanto que ella es consumidora de drogas, y ante la escasa cantidad intervenida no puede acreditarse que las citadas papelinas no fuesen para su propio consumo.
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En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01). La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).
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La recurrente ha sido condenada porque el 25-07-13, vendió en la calle a Rodolfo dos papelinas de sustancia estupefaciente, heroína, con un peso neto de 0,24 gramos con una riqueza base del 16% +- 1 por un precio de 20 euros. Estos hechos fueron presenciados a corta distancia (entre 5 a 10 metros) por dos agentes policiales, que tras identificar al citado Rodolfo y comprobar que portaba en la mano dos papelinas procedieron a la detención de la acusada, a la que intervinieron cinco papelinas más también en su mano que contenían heroína, con un peso neto de 1,32 gramos con una riqueza base de 11,3% +-0,8%; y dinero en billetes: 2 de 10 euros en la mano y 3 de 20 euros y 1 de 50 euros en el interior de su monedero, procediendo al menos uno de 20 euros de la venta de dos papelinas de heroína a Rodolfo . La acusada, consumidora de heroína, poseía las 7 papelinas de heroína con la intención de destinarlas totalmente o parcialmente al tráfico con terceros a cambio de precio.
Los dos motivos formulados por la recurrente denunciando la indebida aplicación del art. 368 del CP han de ser rechazados. Por la vía del art. 849.1 de la LECrim , que ampara el primero de ellos, el contenido del hecho probado constituye un acto de venta de heroína indudablemente contemplado en el art. 368 del CP . Por el cauce del art. 849.2 de la LECrim , la recurrente no designa documento alguno que pueda acreditar que la narración del hecho probado contiene algún dato erróneo; las manifestaciones del testigo y de la propia acusada no constituyen documento a tales efectos. Respecto de las restantes alegaciones de ambos motivos, mostrando la tesis exculpatoria de la recurrente, carecen de encaje en los preceptos que amparan su formulación, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar la denuncia acerca de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es objeto de un motivo específico.
Procede la inadmisión de los dos primeros motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 851.1.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo.
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La recurrente alega que en los hechos probados de la sentencia recurrida se emplea el término "vendió", lo que supone la denunciada predeterminación, al considerarse esta conducta punible conforme al art. 368 del CP . En cambio, pese al empleo de dicho término, no considera probado que el dinero percibido por la recurrente de manos del Sr. Rodolfo -20 euros- fuera el que efectivamente le costó a la recurrente, o si, por el contrario, se trata de una suma que pueda hacer pensar que la recurrente se lucró u obtuvo un beneficio económico con dicha operación. Sobre dicho particular ni siquiera se practicó prueba que pueda desvirtuar que la recurrente no se lucró con dicha operación.
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La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ).
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El término "vendió" empleado en la descripción histórica de la sentencia no constituye una expresión técnico jurídica sino que se trata de un vocablo de uso común, además de que el tipo contemplado en el art. 368 del CP , aplicado en este caso, no la incluye en su definición del delito.
El motivo viene a reiterar la discrepancia de la recurrente con la condena recaída sin que se muestre la existencia del quebrantamiento de forma denunciado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el cuarto y último motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La recurrente expone que desde el inicio ha mantenido que no se dedica al tráfico de drogas; que las declaraciones de los agentes no son concluyentes; que no le fue ocupada cantidad de droga que indique su participación en actividades de venta, tan solo 5 papelinas de una mínima riqueza, siendo un total de 1,32 gramos de heroína, compatible con el aprovisionamiento de un consumidor; el Sr. Rodolfo negó que la recurrente le vendiera droga, sino que la iba a comprar y la entregaba a él para su consumo.
Por lo tanto la afirmación de la sentencia no es sino una mera conjetura, no acreditada. Existe un solo indicio y otras posibilidades en el acontecer de los hechos distintas de la expresada.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo, y a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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La condena de la recurrente se ha sustentado en las pruebas practicadas en juicio y valoradas por el Tribunal sentenciador. Dichas pruebas consistieron en la testifical de los agentes intervinientes en autos, la declaración de ella, la testifical del adquirente de la sustancia, el informe de la sustancia incautada y el dinero ocupado.
La declaración de los agentes revela que vendió directamente a Rodolfo dos papelinas de heroína por un precio de 20 euros, pues así lo relataron ambos en el acto de juicio de manera uniforme a sus manifestaciones de la minuta policial, siendo corroborado el testimonio policial por la ocupación de un billete de 20 euros y 5 papelinas más -con heroína- en la mano de la recurrente y dinero fraccionado encima.
La declaración de la acusada, refiriendo que solo entregó dos papelinas a Rodolfo para hacerle un favor porque era su amigo y su proveedor habitual no le quería vender porque le debía dinero, no se ha considerado creíble por el Tribunal que la escuchó. En todo caso, el Tribunal explica que dicha versión no impediría la condena, al tratarse de un acto de intermediación en el tráfico y por tanto subsumible en el artículo 368 del CP . La droga entregada al testigo por la recurrente fue de 0,24 gramos netos al 15% lo que equivale a 36 mgs. puros de heroína, lo que supera con creces la dosis mínima psicoactiva de 0,66 mgs. para dicha sustancia. Las acreditadas circunstancias revelan que se trata de la venta de dos papelinas de heroína con un peso de 36 mgs. puros y de la tenencia para la venta cuanto menos parcial de otras 5 papelinas con 138 mgs. puros de heroína. Sin que a ello obste que la recurrente sea consumidora de dicha sustancia.
La denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede prosperar, en tanto existe prueba lícita y suficiente que justifica el relato de los hechos declarados probados y la subsiguiente condena de la recurrente, como conclusión lógica del resultado de dicha prueba y los datos con ella acreditados.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
