ATS 1565/2015, 3 de Diciembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 42/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 12/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, se dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2015 , en la que se condenó "a Macarena , como autora responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 €, con un día de privación de libertad por cada 150 €, en caso de impago.

Que procede condenar a Millán , como cómplice de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y medio de prisión, y multa de 800 €, con un día de privación de libertad por cada 150 €, en caso de impago, con laaccesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada uno de los condenados abonará quinta parte de las costas causadas. Se declara de oficio otra quinta parte. El resto queda pendiente de ulteriores enjuiciamientos." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Macarena y Millán , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. María Paz Landete García y D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, respectivamente.

La recurrente Macarena , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Millán , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de suficiente prueba de cargo. En el séptimo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , indicando que no existe prueba para condenar a la acusada "por infracción del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", cuestionándose las pruebas de cargo, por lo que procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Declaración testifical de los agentes de policía que observaron cómo al domicilio en el que residía la acusada y su esposo (rebelde en esta causa) acudían muchas personas para aprovisionarse de droga. En las vigilancias policiales no se detectó la presencia de otra mujer en la vivienda. La vivienda contaba con un sistema de videovigilancia que permitía (con unas pantallas de ordenador) controlar las calles adyacentes.

2) Prueba testifical de dos compradores, que admitieron comprar droga en la vivienda, señalando a una persona de las características de la acusada en la vivienda en el momento de efectuar la transacción, y uno de ellos la reconoce como la persona que le franqueó la puerta, cuando le dijo que venía a comprar droga.

3) Registro de la vivienda en la que residía la recurrente; se intervino en el comedor una bolsa con 29,80 gr. de cocaína, con riqueza del 68,50% según la prueba de análisis toxicológico, una balanza de precisión, unas tijeras con restos de cocaína, bolsas de plástico para preparar dosis. Se hallaron diversos aparatos electrónicos, aparatos de cámaras de vigilancia, una agenda con anotaciones, una pistola semiautomática, joyas de oro por valor de 30.112 euros, y un total de 57.820 euros en efectivo, así como las llaves de dos vehículos. Documental que acredita que la acusada es titular de una vivienda a título privativo.

4) No consta que la acusada ni su esposo tuvieran trabajo ni medios lícitos de vida conocidos.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente participaba en el tráfico de cocaína. Ello se infiere del hallazgo en su domicilio de una cantidad relevante de esta sustancia, la presencia de útiles destinados a su manipulación, el hallazgo de una cantidad de dinero en efectivo y joyas, no justificada en atención a los ingresos familiares, y la declaración testifical que señala dicho lugar como un sitio donde se proveía de sustancias estupefacientes, siendo la recurrente una de las personas encargadas de ello.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2. La Constitución Española reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Se alude a defectos procesales en la tramitación de la situación de rebeldía del acusado Adolfo , y celebrar el juicio sin la presencia de éste. Ahora bien, la ausencia del acusado Adolfo , esposo de la recurrente, no ha impedido que se celebre el juicio oral contra la acusada, que pudo defenderse frente a la acusación que se formulaba y valorar las pruebas de cargo y proponer las pruebas de descargo que consideraba oportunas. La ausencia de la declaración de este acusado no afectó al resto de pruebas de cargo antes mencionadas, que determinaron la participación de la recurrente en el tráfico de estupefacientes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Resumidamente, los hechos probados indican que la recurrente residía en un domicilio al que acudían compradores de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína. La acusada vigilaba desde la ventana y también franqueaba el acceso a la vivienda a los compradores, que salían después con droga de la misma. Así, la recurrente participaba en la venta de esta droga. Dicho comportamiento es subsumible bajo el art. 368 del Código Penal , por cuanto la venta de cocaína constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga. No existe pues, infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 p.2 del Código Penal

2. Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. Los hechos expresados en el anterior razonamiento jurídico son graves, y por ello no susceptibles de la aplicación del subtipo atenuado del p.2 del art. 368 del Código Penal . La gravedad de los mismos queda evidenciada por la habitualidad en la venta de estupefacientes en que incurría la acusada. Así, la presencia de una importante cantidad de cocaína, la tenencia de útiles destinados a su manipulación, la cantidad de dinero encontrada y la existencia de efectos relacionados con el pago de tales estupefacientes como joyas y aparatos electrónicos, así como las medidas de seguridad de la vivienda, expresan que dicho lugar era un centro de distribución habitual de droga y por ello, no procede la aplicación del subtipo atenuado, porque los hechos no se pueden considerar de escasa entidad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber aplicado el art. 29 del Código Penal , y no considerar a la recurrente cómplice del delito de tráfico de drogas. En el motivo octavo se propone la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber aplicado los arts. 451 y 454 de Código Penal , referentes al encubrimiento.

2. La STS 659/2007 de 6-7 , entre otras muchas, dice: "tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. No obstante, la conducta de la recurrente no era la de una mera colaboradora en el tráfico de estupefacientes. La recurrente residía en la vivienda, tenía bajo su disposición casi treinta gramos de cocaína, así como los útiles destinados a su manipulación, y guardaba una importante cantidad de dinero y efectos relacionados con la venta de la droga. Tales comportamientos no pueden ser calificados como meras "colaboraciones con el colaborador", sino de verdaderos actos de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga. No existe encubrimiento desde el momento en que la recurrente participaba en actos de transmisión de droga, no siendo una mera colaboradora del otro acusado rebelde, sino una autora directa en actos de favorecimiento del consumo de drogas por parte de terceros, proporcionado su domicilio, vigilando a los compradores y facilitando su acceso a la vivienda, donde distribuía y vendía la droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

   1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

   3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. Se alude a que no se ha dado respuesta a la cuestión jurídica propuesta de aplicar el p.2 del art. 368 del Código Penal . La sentencia de instancia resuelve la petición de absolución propuesta por los acusados (antecedente de hecho segundo de la sentencia). En relación con la aplicación del subtipo atenuado, hay que precisar que existe una desestimación implícita, al considerar aplicable el tipo básico del art. 368 p.1 del Código Penal , siendo responsable del mismo la acusada, como ya hemos señalado en los razonamientos jurídicos previos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Millán

A) Como primer motivo de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

3. El Tribunal de instancia considera que este recurrente es cómplice del delito de tráfico de drogas porque realizaba tareas de vigilancia, a cuyo fin se colocaba en una calle adyacente a la vivienda, que no estaba controlada por las cámaras, acompañaba a los compradores a la vivienda, y pedía a sus moradores que le franquearan la puerta, con la frase "que iban a comprar pan". Para determinar la participación del recurrente en estos hechos el Tribunal valoró la declaración del agente de policía nº NUM000 , que observó cómo llamaba al teléfono automático de la vivienda, se asomaba uno de los moradores, y les decía que iba a comprar pan, merodeando siempre por el lugar. El agente nº NUM001 manifestó que le vio subir en una ocasión con una persona al domicilio, a la que luego ocuparon droga tras salir del mismo. Las declaraciones de los agentes, unidas al hecho de que la vivienda fuera ocupada droga y útiles destinados a su manipulación, determina su participación en el delito.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 29 del Código Penal .

2. Esta Sala ha venido, calificando de complicidad: el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores o la facilitación del domicilio de venta ( STS 659/2007 , entre otras).

3. La conducta descrita en los hechos probados e imputable al recurrente se refiere al acompañamiento a los compradores al lugar donde se proveía de droga, facilitando pues su entrada, al comprobarse por los vendedores que venían acompañados del recurrente y los motivos de su visita. De esta manera el recurrente colaboraba en el delito de tráfico de drogas al facilitar el acceso de la droga a los compradores y la venta de la misma a los vendedores.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: