ATS, 13 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2016:68A |
| Número de Recurso | 4085/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de enero de dos mil dieciséis.
Dada cuenta, y
Mediante escrito de 23 de noviembre de 2015, la Procuradora Dª Ascensión de Gracia López Orcera, en nombre y representación de PAGOLA SA, interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 947/2015, de 16 de octubre por el que se establece una convocatoria para el otorgamiento del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de biomasa en el sistema eléctrico peninsular y para instalaciones de tecnología eólica (BOE nº 249 de 17 de octubre de 2015), y contra la Orden IET-2212/2015 de 23 de octubre, por la que se regula el procedimiento de asignación del régimen retributivo específico en la convocatoria para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de biomasa en el sistema eléctrico peninsular y para instalaciones de tecnología eólica, así como sus parámetros retributivos (BOE nº 255 de 24 de octubre de 2015).
En el escrito de interposición del recurso, mediante otrosí segundo solicita la adopción, inaudita parte o subsidiariamente, previa audiencia del Abogado del Estado, de la medida cautelar consistente en que "se suspenda la aplicación del Real Decreto 947/2015 de 17 de octubre de 2015 y de la Orden IET/2212/2015 de 24 de octubre de 2015 durante la sustanciación del proceso, o subsidiariamente, que se acuerde suspender la subasta, por entender que se dan las circunstancias previstas en el artículo 130 de la LJCA , y que la medida no ocasiona una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Subsidiariamente a la suspensión de la subasta, se solicita que se acuerde suspender la subasta exclusivamente respecto a la tecnología de biomasa (200 Mw)". Y suplica "dicte auto por el que se decrete la suspensión del Real Decreto 947/2015 y de la Orden IET/2212/2015, con carácter general, o en su defecto, decrete la suspensión de la subasta hasta la finalización de este recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente la suspensión de la subasta en la parte que afecta a la tecnología de biomasa."
Mediante Auto de 24 de noviembre de 2015, esta Sala resolvió la pieza de medidas inaudita parte , denegando las mismas y acordando la tramitación de la solicitud de medida cautelar en la forma que dispone el artículo 131 de la ley de la Jurisdicción , con audiencia de las partes personadas en la presente pieza.
Dado traslado, el Sr. Abogado del Estado ha presentado escrito en fecha 11 de diciembre de 2015, en el que, con base en las alegaciones que realiza, se opone a tal medida cautelar.
Mediante diligencia de ordenación de 7 de enero de 2016, y transcurrido el plazo concedido, se tiene por caducados en dicho trámite a los recurridos Asociación Empresarial Eólica, Gas Natural Fenosa Renovables SL, e Iberdrola Renovables Energía SA.
La parte recurrente presentó escrito comunicando a la Sala el día de la subasta que se celebrará el 14 de enero de 2016.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La sociedad mercantil "Pagola S.A." solicita de esta Sala la suspensión cautelar de la eficacia del Real Decreto 947/2015 de 16 de octubre, por el que se establece una convocatoria para el otorgamiento del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de biomasa en el sistema eléctrico peninsular y para instalaciones de tecnología eólica y de la IET 2212/2015, de 23 de octubre, por la que se regula el procedimiento de asignación del régimen retributivo específico en la convocatoria para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de biomasa en el sistema eléctrico peninsular y para instalaciones de tecnología eólica, así como sus parámetros retributivos.
Los términos de la solicitud cautelar son los siguientes: "tenga por solicitada la adopción de la medida cautelar instada y, previos los trámites de ley, dicte auto por el que decrete la suspensión del Real Decreto 947/2015 y de la Orden IET/2212/2015, con carácter general, o en su defecto, decrete la suspensión de la subasta hasta la finalización de este recurso contencioso administrativo o, subsidiariamente, la suspensión de la subasta en la parte que afecta a la tecnología de biomasa".
El planteamiento argumental de la recurrente comienza por exponer las razones justificativas de la suspensión cautelar, cumpliéndose los requisitos de los artículos 129 y 130 LJCA para la adopción de la medida que considera necesaria y pertinente por concurrir apariencia de buen derecho de su pretensión. Expone seguidamente los perjuicios que derivarían de la inmediata aplicación del Real Decreto 947/2015 y la Orden 2212 / 2015, de 23 de octubre, singularmente, de la correspondiente subasta, dado que de celebrarse producirá una situación de inefectividad de la sentencia y que se generaría un daño irreversible, dado que los adjudicatarios adquirirán una serie de derechos de los que no pueden ser privados sin causar un perjuicio irreparable, además de crearse y consolidarse una situación de discriminación por razón de la tecnología que podría ser además, una ayuda de Estado. Destaca, finalmente, que la suspensión de la eficacia de las disposiciones impugnadas y de la indicada subasta no generaría daños al interés público, dado que no se consiguen los objetivos de la Estrategia 2020, ni a terceros.
El Abogado del Estado se opone a la pretensión de suspensión argumentando que la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de noviembre de 2015, publicada en el BOE de 3 de diciembre, por la que se convoca la subasta el 14 de enero de 2016 es susceptible de impugnación autónoma ante la Audiencia Nacional, órgano jurisdiccional ante el que pueden solicitarse la adopción de medidas cautelares. A lo anterior añade que la recurrente se limita a esgrimir razones sobre el fondo, ajenas a esta fase cautelar.
El desarrollo argumental de la pretensión cautelar viene precedido de una exposición de antecedentes sobre la configuración del sistema eléctrico en la que se analizan las sucesivas reformas normativas hasta culminar en el Real Decreto y la Orden impugnadas.
Tras dicha exposición la sociedad recurrente hace una serie de consideraciones de carácter general sobre la posibilidad de que se adopten medidas cautelares y los criterios a tener en cuenta para acordarlas, en particular el relativo a la apariencia de buen derecho. A su juicio, este criterio se cumple plenamente en el caso de autos ante la manifiesta apariencia de invalidez del Real Decreto y de la Orden IET por vulnerar el apartado 7 del articulo 14 de la Ley del Sector Eléctrico , además de tratarse de un supuesto de discriminación tecnológica. En su escrito la compañía recurrente sostiene que de no adoptarse la medida cautelar se produciría la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Expone los perjuicios que el Real Decreto y la Orden impugnadas le suponen y que, en síntesis, y ya en lo que se refiere a la celebración de la subasta consistirían en la generación de unos perjuicios de carácter irreversible toda vez que los adjudicatarios adquirirían unos derechos de los que difícilmente pueden ser privados sin sufrir un perjuicio y que la celebración de la subasta con unos criterios discriminatorios generaría una situación desigual cuyos perjuicios pueden generalizarse en el tiempo. A lo anterior añade el perjuicio derivado de la propia celebración de la subasta con criterios discriminatorios en cuanto impide la participación en la misma de ciertos agentes y se realiza con clara discriminación a otras tecnologías, a lo que añade que puede constituir una ayuda de Estado y, en definitiva, perjudica la posición competitiva de otras.
Finalmente, al ponderar los diversos intereses que concurren, sostiene que el otorgamiento de la medida cautelar no produciría perjuicios al interés público y de terceros, que todavía n pueden determinarse al no haberse celebrado la subasta.
El Abogado del Estado, por su parte, se opone a la medida solicitada. A su juicio, la parte recurrente se ha olvidado de la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto en la pieza separada, a lo que añade la infundada invocación del fumus boni iuris y rechaza la concurrencia del periculum in mora , en este caso, sosteniendo la improcedencia de la adopción de la medida interesada.
A juicio de la parte actora, "existe fumus boni iuris pues el Real Decreto 947/2015 y la IET 2212/2015 impugnadas vulneran palmariamente la legalidad vigente". La vulneración se concreta en cuatro aspectos: por la extralimitación reglamentaria y la infracción del artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico , por la desviación de poder reglamentaria, por la discriminación tecnológica, a lo que se añade, finalmente, que la atribución de un régimen retributivo especifico a la tecnología de biomasa puede ser considerada ayuda de Estado contraria al Derecho de la Unión Europea.
Aun cuando la exposición de los argumentos tendentes a demostrar la ilegalidad del contenido del Real Decreto 947/2015 y la IET 2212/2015 impugnadas se hace en términos fundados, dadas las razones opuestas por la Administración demandada, no podemos en este caso otorgarle una relevancia tal que se convierta en factor decisivo para la suspensión de la norma. El debate sobre la adecuación del Real Decreto y de la Orden a la Ley del Sector Eléctrico y la existencia de una discriminación tecnológica no permite en esta fase del proceso obtener conclusiones a los efectos interesados. Existen argumentos en las posturas de ambas partes que deberán ser tratados en la sentencia sin que, prima facie , pueda descartarse ninguna de las posibles respuestas propugnadas por aquéllas. No cabe, pues, apreciar una "palmaria" ilegalidad de los apartados del Real Decreto y de la Orden impugnados.
El requisito del periculum in mora subyace en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , de modo que quien solicite la medida cautelar de suspensión de una norma habrá de acreditar que la inmediata ejecución de ésta le provoca unos perjuicios tales que ni siquiera en el caso de obtener una sentencia estimatoria del recurso interpuesto podrían ser adecuadamente reparados.
En el apartado siguiente de su escrito la parte recurrente afirma que la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, unida al periculum in mora que reputa acreditado, justifican la adopción de la medida cautelar que pretende. A su juicio, no existe un interés público ni un perjuicio a terceros que justifiquen la ejecución inmediata del Real Decreto y la Orden impugnada y sí, por el contrario, el peligro de sufrir perjuicios irreversibles o de difícil reparación si se lleva a efecto inmediatamente la ejecución de la disposición impugnada.
A juicio de la recurrente, ni se ha acreditado que el Real Decreto impugnado sea "necesario" ni que satisfaga el interés público, por considerar que no es eficaz para conseguir los objetivos de la Estrategia 2020 y que el incremento de costes repercutirá en la factura de los usuarios finales.
Consideramos, sin embargo, que los perjuicios ocasionados por la aplicación de la Orden y la IET impugnados y singularmente de la celebración de la subasta - considerada como acto de aplicación de las disposiciones impugnadas- no revisten los caracteres de irreversibilidad o irreparabilidad que podrían determinar, en otro caso, el acogimiento de la pretensión cautelar.
Desde este punto de vista, aun admitiendo que la celebración de la subasta implica la adjudicación de derechos a terceras personas y la consolidación de ciertas situaciones jurídicas, los perjuicios derivados de la celebración de la subasta no tendrían un carácter irreparable, en la medida que, si se dictara una sentencia estimatoria, los daños causados a la parte recurrente podrían ser resarcidos a través de una compensación económica. De este modo, la celebración de la subasta y las consecuencias que de la misma podrían derivarse no tendría a nuestro juicio una incidencia significativa en la causación de los eventuales perjuicios que la medida cautelar trata de evitar.
Finalmente, no se aprecia que la no suspensión de la celebración de la subasta implique perjuicios a terceros, y si que, más bien al contrario existen interesados en la subasta y posibles adjudicatarios que verán frustradas sus expectativas en caso de no realizarse en el plazo y en las condiciones establecidas.
Las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho hacen improcedente acceder a la medida cautelar solicitada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte promotora del incidente hasta un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos legales.
No ha lugar a la suspensión del Real Decreto 947/2015, y de la Orden IET/2212/2015, interesadas como medida cautelar por la demandante "PAGOLA SA".
Segundo.- Se imponen las costas de este incidente a la parte recurrente, en la forma dicha en el último razonamiento jurídico.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
