SJMer nº 2 206/2015, 30 de Julio de 2015, de Bilbao
| Ponente | OLGA AHEDO PEÑA |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2015 |
| ECLI | ES:JMBI:2015:3746 |
| Número de Recurso | 1019/2013 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-13/026913
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2013/0026913
Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 1019/2013 - I
Materia: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES
Demandante / Demandatzailea : Teodulfo Octavio , Emilia Emma , Mateo Dionisio , Jon Faustino , Tamara Zaira , Begoña Florinda , Eloisa Angela , Olga Inocencia , Lidia Sara , Coro Lidia y Lucia Rosario
Abogado/a / Abokatua : ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO
Procurador/a / Prokuradorea : GERMAN ORS SIMON
Demandado/a / Demandatua : Isidro Nazario , Marcelino Hipolito y Hipolito Mario
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea : GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
S E N T E N C I A Nº 206/2015
JUEZ QUE LA DICTA : Dª. OLGA AHEDO PEÑA
Lugar : BILBAO (BIZKAIA)
Fecha : treinta de julio de dos mil quince
PARTE DEMANDANTE : Teodulfo Octavio , Emilia Emma , Mateo Dionisio , Jon Faustino , Tamara Zaira , Begoña Florinda , Eloisa Angela , Olga Inocencia , Lidia Sara , Coro Lidia y Lucia Rosario
Abogado : ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO
Procurador : GERMAN ORS SIMON
PARTE DEMANDADA Isidro Nazario , Marcelino Hipolito y Hipolito Mario
Abogado :
Procurador : GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
OBJETO DEL JUICIO : RESPONSABILIDAD ADMINISTRADORES
PRETENSIONES DEL DEMANDANTE Y HECHOS EN QUE LAS FUNDA.
El 7 de noviembre de 2013 presentó escrito el procurador Sr. Ors, en nombre y representación de D. Jon Faustino , Dª. Eloisa Angela , Dª. Tamara Zaira , Dª. Begoña Florinda Y Dª. Olga Inocencia , D. Mateo Dionisio , D. Teodulfo Octavio , Dª. Lidia Sara , Dª. Coro Lidia , Dª. Lucia Rosario Y Dª. Emilia Emma , formulando demanda de juicio ordinario frente a los administradores de la mercantil STURBBORN, S.A., D. Isidro Nazario , D. Hipolito Mario y D. Marcelino Hipolito , en ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 239, en relación con el artículo 236, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Alegan los demandantes:
1 . La mercantil Celulosas Moldeadas, S.A. (CEMOSA) se constituyó el 2 de enero de 1963 tras una reconversión de la empresa cuasi familiar "Maderas Clausen" . Hasta el año 2005, la empresa Hartmann SA, danesa, fue titular del 18,4% del capital social.
2 . En enero de 1989 se constituyó en Portugal una filial de CEMOSA (100% de su titularidad), la mercantil Celuloses Moldadas Portuguesas, Lda., (CEMOPOL), con domicilio en Pombal (Portugal). Es administrador-gerente de esta sociedad el demandado Sr. Hipolito Mario .
3 . En el año 1990, los socios españoles de CEMOSA constituyeron la mercantil STUBBORN, S.A., por razones de orden fiscal y para actuar conjuntamente frente al socio danés. Todos los socios dichos aportaron sus acciones de CEMOSA a STUBBORN. La sociedad STUBBORN no tenía, ni tiene, otro objeto que el de ser sociedad patrimonial, tenedora de las acciones de CEMOSA, de la que actualmente es socio único STUBBORN. Ésta tampoco tiene empleados.
4 . Entre finales de 2004 y principios de 2005, Hartmann vendió sus participaciones de CEMOSA al socio mayoritario STUBBORN.
5 . CEMOSA desarrolla la actividad principal del grupo empresarial, dedicándose al sector de la fabricación de papel y cartón ondulados, así como a la fabricación de envases y embalajes de papel y cartón.
6 . El consejo de administración de STUBBORN está compuesto por los tres demandados, habiendo sido designados por el 53% de los accionistas de dicha mercantil.
A su vez, los tres demandados, actuando en la junta de CEMOSA como representantes del socio único STUBBORN, han nombrado un consejo de administración integrado por algunos de los titulares del 53% referido que les designó.
7 . Los estatutos de STUBBORN establecen que se regirá la sociedad por un consejo de administración, retribuido, limitándose su retribución en los siguientes términos: "la retribución del Consejo de Administración será del diez por ciento (10% de los beneficios fiscales (sic), después de estar cubiertas todas las reservas, legales y estatutarias, y de haberse reconocido a los socios un dividendo del cuatro por ciento (5%)."
8 . La junta de STUBBORN (dominada por los demandados) viene acordando no remunerar al consejo de administración de esta sociedad. Sin embargo, ese consejo de administración, en la junta general de la filial CEMOSA acuerda retribuir a los consejeros de esta filial en cuantías absolutamente desproporcionadas y que suponen un flagrante abuso de derecho y un grave perjuicio para la sociedad e, indirectamente para los socios. En el consejo de la filial figuran los tres consejeros de STUBBORN demandados, a través de sus sociedades, que perciben unas retribuciones aún más desorbitadas amparándose en formar parte de una inexistente comisión ejecutiva. Para hacer posibles tales repartos de dinero, utilizan la filial CEMOSA, cuyos estatutos no prevén esa limitación que sí contemplan los estatutos de STUBBORN.
9 . Los administradores demandados no tienen dedicación plena en STUBBORN, ni en las filiales CEMOSA o CEMOPOL, y sus domicilios no coinciden con los lugares en que se encuentran ubicadas las factorías de CEMOSA y CEMOPOL, por lo que su contribución a la gestión y administración del grupo STUBBORN es desde la distancia y a tiempo más que parcial y ocasional, máxime cuando ambas sociedades disponen de un staff directivo completo y con el más alto nivel retributivo: el demandado Sr. Hipolito Mario es notario en San Sebastián; el Sr. Isidro Nazario es arquitecto en Bilbao; y el Sr. Marcelino Hipolito es publicista y reside en Madrid. CEMOSA cuenta con un gerente (Sr. Abel Jacinto ) que cobra más de 160.000 anuales; un responsable financiero (Sr. Jorge Olegario ) que cobra más de 103.000 anuales; y un responsable técnico (Sr. Serafin Feliciano ) que cobra más de 89.000 anuales. Y lo mismo ocurre con CEMOPOL.
10 . En la junta de 27 de junio de 2012 (doc. 1), socios representantes del 12,86% del capital social propusieron el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el consejo de administración STUBBORN. A la propuesta se sumaron otros socios y finalmente no resulto aprobada "gracias al rodillo que ejercen los demandados por sí y por los socios que participan en el festín de la retribución de los consejeros de CEMOSA.
11 . En la junta de 26 de junio de 2013 (doc. nº 1 bis), el socio Sr. Jon Faustino solicitó que se sometiera a votación el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los ahora demandados, siendo rechazada.
12 . Los demandantes reúnen el 35,95% del capital social de STUBBORN.
13 . El consejo de administración de STUBBORN es el único legitimado para tomar las decisiones en la junta general de CEMOSA, y en CEMOPOL, porque es CEMOSA una sociedad unipersonal y las competencias de la junta las tiene el socio único; STUBBORN y, concretamente, su consejo de administración formado por los tres demandados.
14 . Los demandados renuncian a la retribución como consejeros de STUBBORN y, al tiempo, adoptan la decisión de retribuir a los consejeros de la filial (donde también figuran) con sumas exorbitadas al contar con unos estatutos en CEMOSA que no establecen límite máximo a esa retribución. De esta forma, por la vía de la retribución indirecta, los demandados consiguen varios objetivos:
- Conformar un consejo en CEMOSA a su gusto y manera, impidiendo que el accionariado de dicha sociedad pueda participar en su órgano de administración. Los verdaderos "dueños" del grupo, los accionistas de STUBBORN, salvo los "allegados", no tienen acceso al consejo de CEMOSA, ni pueden ejercitar derecho alguno de representación proporcional en las juntas de dicha sociedad. Y ello porque el socio único, STUBBORN, es el que toma las decisiones atribuidas a la junta de accionistas de CEMOSA.
- Obviar los límites estatutarios de la retribución de los administradores de STUBBORN.
- Imponer una retribución de los administradores de CEMOSA desigual, primando la suya sobre el resto de los consejeros, por llamarlos de alguna forma, "corrientes" o de "casta o rango inferior" (la retribución del consejero Sr. Hipolito Mario es más de siete veces superior a la de un consejero "corriente" de CEMOSA).
- Asegurarse que los accionistas de STUBBORN, que han recibido como premio un puesto en el consejo de CEMOSA, voten cuanto les proponen los demandados en las juntas de accionistas de STUBBORN.
15 . Los demandados ha designado consejeros de la filial CEMOSA a tres sociedades instrumentales de su propiedad: Meretxu, S.L (Sr. Hipolito Mario ); Rofer 95, S.L (Sr. Isidro Nazario ); y Takarako S.L (Sr. Marcelino Hipolito ).
Los demandados, que integran el consejo de administración de STUBBORN, controlan todo lo que ocurre en CEMOSA designando a la persona que va a tomar las decisiones en CEMOSA: así, aprueba o rechaza las cuentas anuales, modifica los estatutos sociales, determina el tipo de órgano de administración, crea comisiones, fija el número de consejeros, elige o destituye a los consejeros e indirectamente a los integrantes de la comisión ejecutiva, les asigna la retribución, nombra los directivos, etc. Así, los accionistas de STUBBORN, verdaderos dueños de CEMOSA, no pueden controlar nada de lo que ocurre en ésta. Con el 15,45 % del capital de STUBBORN (28,40% si se computa el de las esposas de los demandados) se copa el consejo y el resto de accionistas no pueden acceder al mismo. Los puestos en el consejo de CEMOSA se cubren por personas físicas o jurídicas afines a los tres consejeros de...
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