SAP Melilla 112/2015, 16 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2015:271 |
| Número de Recurso | 38/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 112/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Telf: 952698926/27
Fax: 952698932
Modelo: SE0200
N.I.G.: 52001 41 2 2009 0002603
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000271 /2013
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCA
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A: Agustina
Procurador/a: MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN
Letrado/a: JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ
SENTENCIA Nº112/15
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
MAGISTRADOS:
D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES
D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VAZQUEZ DE SOLA
En la Ciudad de Melilla, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto, los autos de Juicio Oral nº 271/13, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 38/15 ), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha dieciséis de marzo de dos mil quince ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
La referida sentencia, dictada el día dieciséis de marzo de dos mil quince, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:
" Que debo absolver y absuelvo a Dña Agustina, del delito que se le venía imputando, declarando de oficio las costas procesales .".
Contra la anterior sentencia se interpuso por medio de escrito, en tiempo y forma, Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, efectuando en dicho escrito las manifestaciones que estimó oportunas y que aquí se tienen por reproducidas, y en el que terminó suplicando que se revoque la recurrida, o se declare su nulidad dictando otra que condene a Agustina por un delito de doble venta.
Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite la Procuradora Dª Concepción Suarez Morán en nombre y representación de Agustina impugna el mismo.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:
La acusada Agustina, en su calidad de administradora única de la mercantil-LIDESUR, vendió sobre plano el piso vivienda sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 EN EL EDIFICIO000, escalera DIRECCION000, PLANTA000, puerta DIRECCION001 (finca gravada con una hipoteca a favor de la CAIXA) al matrimonio D. Eulogio y Sabina, mediante contrato privado de compra venta de fecha 4 de marzo de 2008, no elevándose dicho contrato nunca a escritura pública.
El precio de venta fue 119.114,17 euros, procediéndose finalmente a consensuar el pago de la siguiente forma, en el momento de la celebración del contrato los compradores entregaron 30.000 euros comprometiéndose a pagar en el mismo mes de marzo la cantidad de 40.000 euros y la restante (49.114,72 euros) a la formalización de la escritura pública, debiendo abonar además 4.764,59 euros en concepto de IPSI. Debiendo efectuarse todos estos pagos en la cuenta de la promoción.
En el apartado cuarto del contrato se establecía una cláusula penal por la que se entendía resuelto el contrato en caso de impago de alguna de las cantidades anteriores, previendo que la elevación a escritura pública se haría a requerimiento del vendedor en el plazo máximo de dos meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación. En el apartado Quinto del contrato se establece que en el supuesto del que el comprador no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del préstamo, la promotora quedará en libertad de exigir el abono correspondiente o la resolución del contrato.
Tras ser requerido para el abono de los 50.000 euros restantes en fecha 21 de marzo de 2009 l acusada les envía un burofax en el que se ponía de manifiesto que "tal y como se estableció en conversación telefónica y por acuerdo de ambas partes se le comunicaba que se procede a la Resolución del contrato de compraventa de la vivienda nº NUM003, garage número NUM004 y trastero nº NUM004, sita en CALLE000 nº NUM000
, PLANTA000 DIRECCION001, firmado en fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, por incumplimiento de los plazos de pagos acordados antes de firmar el contrato por el cual se les hizo el descuento sobre la compra de la vivienda y posteriormente firmado contrato en otras condiciones económicas. Pongo a su disposición la cantidad abonada, que podrá pasar a recogerla el día 30 del actual en mi despacho.
A dicho burofax por el mismo medio, se dio respuesta ese mismo día por el comprador Eulogio y Sabina, en el que ponían de manifiesto que en ningún caso habían declarado su voluntad de resolver el contrato de compraventa de la vivienda y por lo tanto consideraban que seguía en vigor al haber cumplido los plazos de pago.
Con fecha 19 de septiembre de 2008 se otorga escritura en a la que Jose Carlos en representación de la parte acreedora y la acusada D. Agustina en representación de la parte deudora, en la que se ponía de manifiesta con fecha 27 de julio de 2006 las mercantiles LINEA DE DESARROLLO URBANO S.L. y EDIFICIO MONTERUR S.L. suscribieron contrato para la ejecución de obra consistente en construcción de un edificio de 43 viviendas en la CALLE000 NUM005 - NUM000 y que al día de la fecha de la escritura LINEA DE DESARROLLO reconoce adeudar como consecuencia de partidas de ejecuciones de obra correspondientes a certificaciones pendientes de pago y gastos ocasionados por devolución de pagares, 1.797.772,94 euros y que conforme a la estipulación del referido contrato EDIFICIO MONTESUR se vería obligada a paralizar y retener las obras hasta tener plena garantía de cobro y para garantizar el cobro de dicha cantidad, LINEA DE DESARROLLO URBANO reconoce adeudar a EDIFICIOS MONTESUR tal cantidad y a fin de garantizar el pago de la misma conviene que LINEA DE DESARROLLO URBANO S.L. constituye hipoteca voluntaria a favor de la mercantil EDIFICIOS MONTESUR S.L. sobre la finca denominada EDIFICIO000, que alberga 43 viviendas con sus anejos.
Con fecha 2 de abril de 2009 se suscribe contrato privado de compraventa entre la acusada Dª Agustina y Dº Marí Luz, esta última en representación de "Edificios Montesur S.L." en el que la acusada vende a la referida mercantil las fincas que constan en dicho contrato, entre las que se encuentra la vivienda anteriormente referida, fijándose el precio de la referida transmisión en el importe de las cantidades dispuestas del préstamo con garantía hipotecaria constituido a favor de la mercantil la CAIXA mas el importe de la hipoteca voluntaria constituida a favor de la mercantil EDIFICIOS MONTESUR, que en conjunto asciende a UN MILLON TRECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉTIMOS.
Con fecha 22 de abril de 2009 se otorga escritura pública, en la que la acusada Dª Agustina en representación de "LINEA Y DESARROLLO URBANO" y Marí Luz en representación de EDIFICIOS MONTESUR acuerdan la venta de la mentada finca, finca que se encuentra grabada con hipoteca a favor de LA CAIXA (para responder de 22.727,30 de principal), fijándose el precio de la compraventa en 116.258,86 euros y cuyo medio de pago son 30.000 euros en compensación con el principal garantizado con la hipoteca a favor de la compradora y 98.181,91 euros que retiene la adquiriente para hacer frente a las obligaciones del préstamo hipotecario en el que se subroga.
Hasta el día del juicio, no se ha hecho entrega de cantidad alguna por parte de la acusada Dª Agustina
D. Eulogio y Dª Sabina, pese a los múltiples promesas de abonar dichas cantidades entregadas por los mismos, amparando su imposibilidad en la falta de liquidez debido a los problemas económicos derivados de la Empresa promotora y manteniendo en el día del juicio su intención de devolver el dinero en su última palabra .
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Contra la sentencia de instancia que absuelve a la acusada de los delitos de estafa del artículo 251 número 2º del Código Penal y de apropiación indebida-acusación formulada con carácter alternativo-,del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal, se alza en apelación el Ministerio Fiscal alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 número 1 º y 120 de la Constitución, con fundamento en la falta de motivación de la sentencia recurrida respecto a la ausencia del elemento subjetivo del injusto del delito de estafa imputado en el escrito de acusación, por carece en esta punto de una exposición lógica de las razones por las que llega a la conclusión de su no apreciación. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba respecto al la concurrencia de elemento subjetivo discutido. Y, finalmente, infracción de ley y error de derecho por indebida aplicación del artículo 251 número 2º del Código Penal y, subsidiariamente, de los artículos 252 y 249 del Código Penal, con fundamento en error de derecho derivado de la incorrecta conceptuación de los elementos integrantes de los delitos imputados, que a juicio del Ministerio Fiscal concurren en el presente caso. Por su parte, la Defensa de la acusada impugna los motivos expuestos por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal y la Defensa propusieron determinadas pruebas en sus respectivos escritos, en concreto el Ministerio Fiscal la audiencia de la acusada y testifical, y la defensa...
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