SAP Baleares 350/2015, 24 de Noviembre de 2015
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:2101 |
| Número de Recurso | 243/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 350/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00350/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 243/15
Autos nº 704/14
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 350/2015
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos el presente procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, ex artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Doña Violeta, representada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font y defendida por el Letrado Don Alejandro David Mayol Maldonado, siendo parte demandada- apelada el Institut Mallorquí d#Afers Socials (IMAS), representado por la Procuradora Doña María Luisa Vidal Ferrer y defendido por la Letrada Dª Dolores Feliú Durán, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 5 de diciembre de 2014 en los presentes autos de proceso en que se postula la necesidad de asentimiento en la adopción ex artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), seguidos con el número 704/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:
"DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Violeta, DECLARO que la demandante se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad en el momento a valorar en este procedimiento, y DECLARO no ser necesario su asentimiento para la adopción de su hijo menor Donato .
Sin costas." SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Violeta, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
Dirijo el recurso a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida mediante el que se acuerda declarar que la demandante se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad en el momento a valorar en este procedimiento, declarando asimismo no ser necesario su asentimiento para la adopción de su hijo menor Donato, pronunciamiento que se impugna en base a los siguientes acontecimientos:
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La declaración de desamparo tuvo lugar mientras el menor se hallaba bajo una GUARDA DE HECHO.
La Sra. Cristina testificó durante la vista en Primera Instancia hallarse a cargo del menor Donato . La guardadora, por mandato expreso de mi mandante, aceptó de buen grado cuidar y velar por él durante el tiempo que fuera necesario, dando lugar a una GUARDA DE HECHO que esta parte considera catedralicia.
Dicha aseveración, para cuya acreditación me remito a la grabación de la vista del pasado 03/12/2014, tiene una importancia decisiva en el caso que nos ocupa.
Sabemos que el menor disponía de los medios materiales y morales que estaban al alcance de su progenitora, quien, sin poder contar con el apoyo del padre del menor (por hallarse privado de libertad), aseguró a su hijo al menos:
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Habitación, por medio de la guarda de hecho.
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Alimentos, mediante abono de los mismos a su guardadora de hecho, quien se encargaba de hacerlos efectivos.
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Cariño, afecto y asistencia moral, mediante llamadas telefónicas de la madre, y el cuidado prestado por su guardadora, quien le procuró durante el tiempo que estuvo con él cuidados análogos a los de una madre biológica.
Así, aunque pobremente regulada en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 303, 304 y 306 del Código Civil ), es de ver que la GUARDA DE HECHO que se acreditó tiene en el presente caso una relevancia capital, tanto por el QUÉ como por el POR QUÉ.
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No sólo la mera existencia de una guardadora pretende servir de parapeto a esta parte para enervar la adopción del menor Donato, sin entrar a valorar las causas que dieron lugar a la formación de dicha situación.
Se ha reiterado hasta la saciedad la insuficiencia económica de la madre en el momento de otorgar la guarda de hecho de su hijo. Incluso la Sra. Cristina aseguró en la vista oral que mi poderdante no tenía vivienda ni medios de vida.
Situación desesperada, dos bocas que alimentar, y una amistad dispuesta a ayudar mientras Dª Violeta rehacía su vida. Motivos que, junto a la experiencia desagradable de la propia Sra. Violeta por su pasado tutelado por la administración, tal y como puso de manifiesto la abuela, la Sra. Daniela, motivaron la adopción de una GUARDA DE HECHO que se planteó como única vía para asegurar el interés superior del menor.
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Por si todo ello no fuera suficiente, tras interrumpir la demandada las visitas de mi poderdante con su hijo, por no haber podido acudir a todas ellas por motivos laborales, no se permitió a Dª Violeta reanudar dichas visitas con su hijo Donato .
Todo ello pese a los requerimientos efectuados en ese sentido en fechas 08/08/2013 y 24/01/2014 por medio de su anterior defensa.
Ello pudo constatarse durante el interrogatorio de la primera testigo-perito que depuso en el acto de juicio.
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Por último, y a efectos meramente indiciarios, reiterar que las actuaciones penales incoadas a consecuencia de la denuncia que dio lugar a la intervención del IMAS fueron sobreseídas, fundamentándose en que "no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa". (Documento 7 de los aportados con la demanda.)
Esta parte desea reafirmarse en la idea de que la madre no estaba incursa en causa de privación de la patria potestad en la fecha en que el IMAS acordó el desamparo del niño, lo cual no debe ser óbice para acreditar que, en caso de estimarse las peticiones de esta parte, las circunstancias actuales permitirían la reinserción del menor en su familia de origen con plenas garantías de asistencia moral y material, incluso durante el período de tiempo en que la madre deba seguir cumpliendo condena.
Por ello se desean reproducir las preguntas que fueron formuladas a los testigos D. Severino y Daniela (ver Hecho último de esta sentencia).
Del mismo modo, se reitera que, como ya se expresó en la demanda, mi poderdante no se opone a la constitución de una (3) GUARDA ADMINISTRATIVA de forma subsidiaria al acogimiento con D. Severino (1) o Daniela (2), siempre y cuando se le reconozca el derecho efectivo a recuperar a su hijo una vez abandone el centro penitenciario por la causa que actualmente está cumpliendo.
Así, tras haber acreditado la inexistencia de causa de privación de patria potestad en el momento de declararse la situación de desamparo, se ofrecen además hasta 3 soluciones que garantizan plenamente el bienestar moral y material del menor y se enfocan a proteger el interés superior del mismo.
Para acabar, y a la vista de la valoración realizada en la Sentencia que se recurre en su Fundamento de Derecho TERCERO.- en el que se manifiesta:
"la actora le confió al niño a mediados del año 2012 porque carecía de una vivienda y de medios de vida. Existen pues, motivos bastantes para proclamar que en el mes de junio de 2012 la actora se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad".
Nunca se dirá suficientemente que la pobreza nunca puede ser el único motivo para que unos padres pierdan la tutela de sus hijos ni tampoco para impedir que puedan recuperarla, argumentos que ya frieron expuestos por esta representación en el alegato de conclusiones en la vista oral.
Esta parte quiere hacer referencia a la Sentencia RMS contra España, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de Estrasburgo, de fecha 18/06/2013, en la que se falla a favor de la madre biológica por vulnerar su derecho a la vida privada y familiar reconocido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la cual se han extractado los siguientes fragmentos: .../...
Se acompaña la Sentencia RMS contra España, traducida por los Servicios del Departamento de Constitucional y Derechos Humanos de la Abogacía del Estado, y obtenida a través de la web del Ministerio de Justicia.
Por todo lo anteriormente expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se declare la necesidad de asentimiento de Dª Violeta en la adopción, con los efectos derivados de dicha declaración en el procedimiento de adopción NUM000, del que dimanan las presentes actuaciones, por no haber existido en ningún momento causa de privación de la patria potestad que justificara la declaración de desamparo llevada a cabo por el IMAS, con declaración de las costas de oficio.
La representación procesal de la parte apelada, "INSTITUT MALLORQUI D'AFERS SOCIALS", se opuso a los motivos del recurso reproduciendo en sus alegaciones lo actuado en el proceso administrativo y el judicial, y añadiendo seguidamente que:
" TERCERA.- En el recurso interpuesto de adverso, se argumenta que el menor, en el momento es que se asumió su tutela por mi principal, no estaba en situación de desamparo dado que la madre lo había cedido en "guarda" a una amiga suya. Esta argumentación debe ser rechazada por cuanto la declaración de desamparo viene motivada por el ingreso en el centro de protección del menor, la desaparición de la madre del mismo y la evidencia de que la misma no está en condiciones de ocuparse de su hijo al carecer de una mínima estabilidad económica, de domicilio ni personal....
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ATS, 31 de Mayo de 2017
...dictada con fecha de 24 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 243/2015 , dimanante de procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción n.º 704/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 20 de......