SAP A Coruña 359/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL |
| ECLI | ES:APC:2015:2909 |
| Número de Recurso | 60/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 359/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 60/2015
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTEDª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL
Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
SENTENCIA
NÚM. 359/15
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 286/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 60/2015, en los que aparece como partes apelantes-apeladas, D. Daniel y Dª Paloma, representados por la procuradora Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA, asistidos por el Letrado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ, y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por el Letrado D. ADRIÁN DUPUY LÓPEZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1/9/14, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Sagrario Queiro García, en representación de D. Daniel y Dª Paloma, contra la entidad "NOVAGALICIA BANCO, S.A.", representada por el Procurador D. José Paz Montero, declarando la nulidad por error del consentimiento de los contratos de compra de valores o suscripción de 170 títulos de OB. SUBORDINADAS CAIXA GALICIA, EM. 09-88 (Código Valor: ES0214843015) con un valor nominal de 102.171,00 euros, y de 60 títulos de PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA EM. 18-05-09 (ISIN ES0112805025) con un valor nominal de 60.000,00 euros, y condenando a "NOVAGALICIA BANCO, S.A." a estar y pasar por tal declaración y a restituir o pagar la cantidad de 162.171,00 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de valores hasta el 19/07/2013, fecha del pago de los 88.940,81 euros efectuado por el Fondo de Garantía de Depósitos, y los intereses legales devengados por la cantidad restante (73.230,19 euros) hasta la fecha de esta sentencia, devengándose a partir de esta fecha los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
Asimismo, los demandantes deberán restituir a la demandada los intereses efectivamente percibidos por los productos contratados, más la cantidad de 88.940,81 euros entregada por la venta de las acciones resultantes del canje al Fondo de Garantía de Depósitos, con sus respectivos intereses desde la fecha de abono hasta la de su total restitución, pudiendo compensarse las cantidades debidas por ambas partes.
Cada una de las partes deberá abonar las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Daniel, Dª Paloma y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día treinta de septiembre de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Dada su estrecha vinculación, como se expondrá, entre la deuda subordinada y las participaciones preferentes, debemos comenzar señalando, sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, que es definición empleada por la Oficina de Atención al Inversor de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la que las conceptúa como "valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España".
Así, el contrato de depósito y administración de valores y el de emisión de valores como las participaciones preferentes constituyen instrumentos de deuda, computables como fondos propios de la entidad bancaria, que permiten a ésta obtener financiación al margen de los mercados.
A su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2014 expone, siendo de aplicación al caso de autos, que las participaciones preferentes: "En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013, "se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes " pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )".
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, o bien su transmisión en el mercado AIAF (Asociación de intermediarios de activos financieros), de renta fija, hoy (y en realidad desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
En cuanto a las obligaciones subordinadas, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013, dice que: "las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligacionespréstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera...
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