STSJ País Vasco 452/2015, 7 de Octubre de 2015
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3363 |
| Número de Recurso | 873/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 452/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 873/2014
SENTENCIA NUMERO 452/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 203/2014, de 24 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 162/2013, seguido por el trámite del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 11 de abril de 2013, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : D. Mauricio, representado por la Procuradora Dª. Belén María Campano Muro y dirigido por la Letrada Dª. María Beatriz Aldama Zorrilla.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Mauricio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se deje sin efecto la resolución recurrida, resolviéndose conforme se interesa y revocando la resolución de expulsión del apelante.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo finalizado el plazo sin haberlo verificado, declarándose el trámite caducado y perdido.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose admitido el recibimiento a prueba interesado por el apelante, se señaló para la votación y fallo el día 6 de octubre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Don Mauricio, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 203/2014, de 24 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 162/2013, seguido por el trámite del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 11 de abril de 2013, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
La sentencia apelada .
Tras identificar el ámbito de la controversia, va a responder, en el FJ 2º, a lo debatido sobre la nulidad de pleno derecho en relación con la utilización del procedimiento preferente, al razonar al respecto, con remisión a previos pronunciamientos de la Sala, como sigue:
la parte apelante insiste en que se ha aplicado el procedimiento preferente y no el ordinario, pues éste es el legalmente establecido para casos como el presente, pues no se imputa al interesado ninguna de las infracciones que permiten la tramitación del expediente de expulsión por vía preferente, ya que lo que se le imputa es infringir el art. 57.2 L.O. 4/2000 .
La alegación, a juicio de la Sala, no tiene trascendencia en orden a la anulación de la resolución impugnada toda vez que, aún siendo discutible la tramitación por el procedimiento preferente en lugar del ordinario, el procedimiento preferente da suficientes posibilidades de alegación y de defensa como para afirmar que no se causa indefensión, lo que es exigible para proceder a anular el acto administrativo impugnado.
En cualquier caso, el interesado carecía de domicilio conocido, se encontraba irregularmente en España y había sido condenado por la comisión de un delito, lo que justifica plenamente la decisión de expulsión adoptada. "
Más recientemente, en un caso semejante al que ahora pende, la STSJPV nº 683/2013, del 12 de diciembre de 2013 (en el rec. nº 622/2012 ) resolvió: " El primer motivo de apelación que se plantea por la parte recurrente se refiere al procedimiento preferente, que se ha examinado en el F.J.2 de la sentencia, en relación con el RD 557/2011, concluyendo que existían razones suficientes que justificaban el procedimiento, puesto que la recurrente estaba indocumentada, y no vivía en el domicilio facilitado por la misma, lo que permitía concluir que existía riesgo de incomparecencia. La parte recurrente cuestiona la conclusión, señalando que no fue encontrada en el domicilio facilitado, lo que puede ser circunstancial, y que, en todo caso, se comprobó tras incoarse el procedimiento, por lo que no podía justificar su incoación. Pero el argumento no se dirige a cuestionar la otra explicación que sostiene el trámite preferente, y es el hecho de que la Sra. Delfina estaba indocumentada. Y, en todo caso, debemos indicar que la recurrente pudo efectuar alegaciones, como resulta del informe obrante al f. 5 e.a., y no se invoca ni acredita que el procedimiento preferente haya generado indefensión material a Doña. Delfina, por lo que, en ningún caso, puede concluirse como propugna, interesando la nulidad de la resolución ."
En el mismo sentido, la STSJPV nº 674/2013, del 09 de diciembre de 2013 (en el rec. nº 623/2012 ) condona la utilización del procedimiento preferente al no constar que, a la vista del expediente, la elección procedimental causara indefensión al extranjero.
Es lo que ha ocurrido en el caso presente, en que la tramitación preferente no impidió al ahora recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación (folios 9 a 29 del expediente administrativo), se le dio trámite de audiencia (folio 37), y nuevamente de forma extensa alegó contra la propuesta de resolución (folios 38 a 42) > > .
En el FJ 3º rechaza la pretensión, de quien fue demandante, sobre la ilegalidad de la expulsión por contar con arraigo, percibir ayudas sociales y en relación con la proporcionalidad de la sanción, fundamento que razona como sigue: constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
La aplicación de este precepto exime a la administración de toda exigencia en orden a valorar la proporcionalidad de las posibles sanciones, al imponer ope legis la expulsión, privándole de toda posibilidad de apreciación discrecional.
En este sentido, STSJPV 60/2013, sección 3, del 18 de enero de 2013 : " Que en la apelación se aduce que él posee arraigo en España al residir su madre en Bilbao, ser beneficiario de ayudas sociales, contar con una oferta de trabajo y llevar empadronado en España más de cinco años. Estas alegaciones, relativas todas ellas al arraigo del apelante en España, carecen de relevancia en este caso, toda vez que el hecho que motiva la expulsión del territorio español es que tiene antecedentes penales, incluso en el momento de dictado de la resolución recurrida estaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Basauri, y que también le constan antecedentes policiales por malos tratos en el ámbito familiar. La jurisprudencia ha venido declarando (así, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 ), la procedencia de la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional cuando en el interesado concurra, aparte de la mera estancia ilegal en España, otros datos desfavorables. En este caso, los antecedentes penales del actor son un dato desfavorable de suficiente entidad como para justificar la sanción impuesta. "
En el mismo sentido, la STSJPV 841/2011, sección 2, del 21 de diciembre : " Por ello ha de ratificarse que la expulsión era debida, al quedar constatado, de lo que debemos partir, que el interesado había sido condenado por sentencia firme a pena privativa de libertad superior a 1 año por delito doloso, lo que no está en cuestión, por lo que la Administración no tenía otra alternativa que disponer la expulsión en aplicación del artículo 57.2, sin que a ello sean obstáculo los alegatos que traslada el apelante, sobre los que ya insistió en el expediente y en la demanda, en relación con su arraigo familiar o económico, el tener permiso de residencia, lo que no es relevante en este caso, dado que el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente tiene en cuenta la existencia de previas autorizaciones, porque ordena que como consecuencia de la expulsión se extinga cualquier autorización para permanecer en España y, en su caso, el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. "
La excepción contenida en el apartado 57.5 de la misma ley, que se quiere hacer valer frente a la regla general resulta inaplicable, pues el recurrente no es residente de larga duración, situación jurídica distinta del mero hecho de haber residido en los últimos años en España, pues según consta al folio 2 del expediente, no consta respecto del mismo sino haber solicitado una autorización de residencia que le fue denegada en 2004.
Por otro lado, parece acreditado que en el caso presente concurre la circunstancia de ser el...
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