STSJ Comunidad de Madrid 801/2015, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2015:13392 |
| Número de Recurso | 1198/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 801/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0011262
Recurso de Apelación 1198/2014
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Marí Trini
LETRADO D./Dña. ALEJANDRO-JOSE CONDOR MORENO, NUÑEZ DE BALBOA, 39, PISO 1º IZDA, nº C.P.:28001 MADRID (Madrid)
SENTENCIA No 801
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Sandra María González De Lara Mingo
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a uno de octubre de dos mil quince.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 1198/2014 contra el auto de 22 de julio de 2014 dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 246/2014-01 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 27 de Madrid, en el que es parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO y, apelada, Dª. Marí Trini .
El Auto recurrido contiene la siguiente parte dispositiva: «Ha lugar a la suspensión de la orden de expulsión dictada en expediente NUM000 de Doña Marí Trini ».
Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.
La apelada solicitó la confirmación del auto.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
El auto objeto de esta apelación concedió la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional solicitada por la ciudadana extranjera demandante.
El Juez de lo contencioso basó su decisión en la apariencia de buen derecho de la acción deducida contra la expulsión, puesto que, fundamentándose la resolución sancionadora en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que prevé la expulsión para los condenados por delitos superiores a un año, en este caso la condena era solo de diez meses.
El Abogado del Estado considera, dicho muy en síntesis, que esta decisión infringe la normativa sobre suspensión de los actos administrativos y la doctrina sobre medidas cautelares en casos de expulsión de extranjeros. Sostiene que en este caso no se niega de contrario la comisión de un delito doloso cuya pena en abstracto supera el año como tampoco la vigencia de los antecedentes penales, así como que la jurisprudencia considera que en la causa de expulsión del art. 57.2 no hay margen valorativo del arraigo del actor. También manifiesta que no hay apariencia de buen derecho porque no se argumenta causa de nulidad de pleno derecho alguna.
El fundamento de la resolución recurrida exclusivamente en la apariencia de buen derecho suscita determinadas cuestiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo.
Pese a la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos reguladores de las medidas cautelares, la jurisprudencia ha considerado que sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), «la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar» ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 3048/2012 ). Este elemento, de valoración limitada, se ha admitido como fundamento único de la tutela cautelar ante la presencia de una causa de nulidad «que aparezca de modo evidente y palmario» y otros supuestos muy concretos «como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar» ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014, rec. 4552/2012, 24 de abril de 2014, rec. 1350/2013 y 1579/2013, 30 de junio de 2014, rec. 3698/2013 ).
La regla general, sin embargo, es la que atiende al segundo de los requisitos tradicionales de la tutela cautelar, el denominado periculum in mora, como justificación esencial de su adopción. La sentencia del mismo Tribunal de fecha 7 de marzo de 2014 (rec. 1340/2013 ) resumió la doctrina general sobre los...
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