STSJ Islas Baleares 661/2015, 18 de Noviembre de 2015
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:956 |
| Número de Recurso | 145/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 661/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00661/2015
SENTENCIA
Nº 661
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 18 de noviembre de 2015.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 145/2014 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A. (FCC) representada por la Procuradora Dª Francina Mas Tous y asistida del Letrado D. José de Juan Orlandis y como Administración demandada la de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida de la letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de fecha 22.01.14 por la que se inadmite a trámite el recurso de alzada presentado por la citada empresa frente a la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, del 14 de noviembre 2013, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación n° 13/18026713 por importe de 43.398,13 euros y se confirmó la sanción propuesta en el acta de infracción n° 13/080995, por importe de 21.699,06 euros.
La cuantía se fijó en 65.097,19 #
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 21 de marzo de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y que se anule para que en su lugar se reconozca el derecho del recurrente al reintegro de las cantidades abonadas indebidamente, con más los intereses legales aplicables al caso.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 20 de octubre de 2015.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.
La recurrente FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A. (en adelante FCC) interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la TGSS que inadmite a trámite el recurso de alzada que interpuso frente a la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, del 14 de noviembre 2013, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación n° 13/18026713 por importe de 43.398,13 euros y se confirmó la sanción propuesta en el acta de infracción n° 13/080995, por importe de 21.699,06 euros.
El acta de liquidación y de sanción, derivan de acta de inspección levantada el 15 de diciembre de 2012 a resultas de denuncia de los trabajadores de FCC del centro de trabajo de Sant Antoni de Portmany con respecto a divergencias con la empresa respecto a lo que debía considerarse horario efectivo de trabajo y horario de presencia, en relación al efectivamente prestado por los trabajadores. Existía una discrepancia con respecto al cálculo individualizado del tiempo de la jornada de trabajo, de modo que los trabajadores consideraban la realización de un mayor tiempo de trabajo efectivo y real, sobre la jornada máxima de trabajo fijada en el Convenio y efectivamente retribuida.
El marco que determinaba la jornada ordinaria de trabajo lo era el Convenio Colectivo publicado en el BOIB el 20.07.2009 y el art 21 de la citada norma convencional regula la jornada laboral, con el siguiente tenor literal:
"La jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual queda establecida para el 2008 en 1602,11 horas de trabajo efectivo, entendiéndose como tal que el trabajador deberá encontrarse tanto al comienzo como al final de su jornada laboral en su puesto de trabajo en condiciones de realizar sus funciones profesionales".
En el acta de infracción se describe la discrepancia en los siguientes términos:
" La empresa manifiesta a través de D. Landelino, que la divergencia entre la dirección de la mercantil y la representación social sobre la aplicación el convenio, estriba en que por la primera no es considerado como tiempo de trabajo efectivo, el tiempo, de desplazamiento por el trabajador (al inicio de la jornada) desde el centro de trabajo C/ Rogers en Sant Antony de Portmany, donde habitualmente se encuentran depositados la maquinaria, herramientas o vehículos de la empresa) al lugar de inicio de la actividad de recogida, limpieza o transporte, (habitualmente la vía pública).
Igualmente, tampoco es considerado como tiempo de trabajo efectivo por la empresa un tiempo determinado de la jornada, al final de ésta, (de aproximadamente 20 mM según indica), en el que el trabajador ha de permanecer "de presencia" en el centro de trabajo de la empresa y en el que, según manifiesta. no desarrolla ninguna actividad productiva por cuenta de la mercantil.
Por este motivo la mercantil considera que cada día de trabajo entre semana de un empleado a tiempo completo, consta de una jornada de 6,420 horas y en sábado una jornada de 4,420, porque de las 7 horas y 5 horas respectivamente, la empresa deduce, los 15 minutos de descanso no retribuido, el tiempo de desplazamiento desde el centro de trabajo a lugar de inicio de la actividad de recogida, limpieza o transporte y además el tiempo de "presencia" obligada en el centro de trabajo de la empresa en el que no desarrolla ninguna actividad productiva por cuenta de la mercantil."
La TGSS discrepó de la interpretación de la empresa y consideró que debían computarse como tiempo de trabajo efectivo aquellos que la empresa descontaba, por lo que siendo la jornada máxima anual de trabajo establecida en el convenio colectivo 1602,11 horas anuales de trabajo, las horas de trabajo por encima de la cifra anual pactada debe considerarse en base al art 34.1 y con 35.1 del ET como hora extraordinaria. Se emitió liquidación y sanción por el exceso de horas computables, no cotizadas. La infracción lo sería por no ingresar en tiempo y plazo reglamentario las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social. Incumplimiento de lo dispuesto en los arts 15 y 19 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio (BOE del 29) en relación con lo establecido en los art 6, 7 y 22 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social ( BOE de 25 de enero de 1996) y arts 12 y 55 del mismo.
La Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución del 14 de noviembre 2013 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS acordó confirmar y elevar a definitivas las actas de...
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