SAP Guipúzcoa 239/2015, 2 de Octubre de 2015
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2015:825 |
| Número de Recurso | 3228/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 239/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/011665
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0011665
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3228/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1163/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Filomena
Procurador/a/ Prokuradorea:SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 239/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de octubre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1163/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de Filomena apelante -demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido/ a por el/la Letrado/a Sr./a. MARÍA GONZÁLEZ DE ZARATE, contra . CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA apelado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO LEARRETA OLARRA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 20-3-2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 20-3-2015, que contiene el siguiente
FALLO
"DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de Doña Filomena contra la entidad "CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO" y ABSOLVER a la misma de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 13-7-2015 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
En el recurso de apelación se impugna la valoración probatoria efectuada en la resolución recurrida, sustancialmente, ya que en la misma establece acreditados los hechos, la existencia de información de la declaración del empleado de la entidad bancaria, y que de los hechos acreditados no puede entenderse probado dicho extremo a la luz de la obligación de las reglas de la carga de la prueba de la información del producto, dado el carácter de consumidor y minorista y, en concreto, de los siguientes datos:
.- Órdenes de Compra de 2004 y 2005 sin firma.
.- No hay ni un solo riesgo anotado en el reverso de forma manuscrita por el Sr. Ismael .
.- Lo único manuscrito son los intereses y los gastos de custodía y mantenimiento.
.- Ni una sola alusión al mercado secundario, a la necesidad de venta del producto y por lo tanto de existencia de comprador, a la realidad de no derecho a recibir el dinero depositado, a la posibilidad e disminución del dinero, a que se trata de deuda subordinada.
Absolutamente nada.
.- Año 2007 Don. Ismael aquejado de parkinson no podía ni firmar la órden, por lo que consta la fima de Filomena .
.- En caso de haber sido entregados esos folletos informativos, no suplirían la falta de información debida, y no acreditada, puesto que su redacción es enormemente compleja y no va destinada a los suscriptores.
Tampoco puede darse a la condición de cooperativistas de la actora y su esposo fallecido la entidad que se atribuye en orden a fundar el consentimiento y por ende, el conocimiento del producto concreto de las aportaciones, de los puestos que ocupaban los mismos en la cooperativa encargado Don Ismael y la Sra Filomena operaria de fabricación y posteriormente, de limpieza, lo unico similar serian las aportaciones voluntarias que habitualmente podian efectuar los cooperativistas, que el nacimiento de este concreto producto se produjo con posterioridad a que ambos se jubilasen, no ha quedado acreditado que el Sr Ismael falleció en el mes de mayo de 2.013, que padecía parkinson, con un 75% de discapacidad y que no recibio la visita del Sr Carlos Antonio en su domicilio.
De la documental aportada por la actora queda acreditado que la suma con las que se adquirieron procedía de letras del tesoro, que de las ordenes no consta las características del producto y por ello, resulta de aplicación la normativa contenida en L.M.V.
Y en consecuencia, estimarse la demanda.
En la sentencia recurrida en el fundamento primero se describen las posiciones de las partes, en el segundo la legitimación pasiva de la demandada, en el tercero se expone la doctrina relativa al consentimiento en los contratos y se enumera de manera extensa la prueba documental aportada, en el cuarto se analiza el producto y sus características para concluir en la existencia de información por parte de la entidad bancaria y que:
.- el Sr Ismael adquirió voluntariamente las aportaciones financieras no confundiendolas con un depósito a plazo fijo de sus propias anotaciones manuscritas.
.- que la actora no intervino en la suscripción del producto.
.- que no obsta para ello que no conste la entrega de documentación en relación a las dos primeras ordenes.
.-que el error no puede situarse en la perdida de rentabilidad o expectativa de ganancia.
.- que comunicó Ismael la información del cambio de mercado AIAF a SEND.
Y se señala, por último, a modo de colofon de lo anterior que: "Es por todo ello que, no puede prosperar la pretensión de la demandante no resultando vulnerado del deber de información que le incumbía al banco, máxime resultando acreditado no fue ofrecido por la entidad bancaria el producto sino que fue su marido quien acudió a su contratacón siedo advertido de los riesgos del mismo, resultando claramente que en ningún caso es confundido con un depósito como expresa la demandante, considerando simplemente su descontento o frustración de las expectativas puestas en la inversión, lo que desde luego no puede justiifcar un error o engaño como pretente".
Esbozados los motivos de recurso y con carácter previo debera efecuarse un examen de las características del producto al que se ciñe la litis.
El estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una...
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