ATS, 11 de Noviembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 11 Noviembre 2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 38 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 44/2013 seguido a instancia de COMPAÑÍA DEL TRÓPICO CAFÉ Y TE S.L. contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Aureliano , sobre sanción administrativa, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de julio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2014 se formalizó por el Letrado Don José Miguel Benito Notario, en nombre y representación de MERCANTIL COMPAÑÍA DEL TRÓPICO DE CAFÉ y TE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 8 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de junio de 2014 (Rec. 424/2014 ), que como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo en la Cafetería Café y Té, de la Avenida de Pablo Iglesias s/n de Fuenlabrada, centro comercial Loranca, y tras constatarse que uno de los trabajadores que estaba sustituyendo a una camarera no estaba dado de alta, se procedió a cursar el alta y baja del trabajador por ese día, sin que se levantara acta de liquidación de cuotas, si bien aplicando el art. 22.2 LISOS , se propuso la imposición de una sanción por falta grave en su grado mínimo, por importe de 3.126 euros, y pérdida automática de bonificaciones, ayudas y beneficios de los programas de empleo prevista en el art. 46 LISOS . La propuesta de la Inspección se confirmó por resolución de 29-06-2012, sin que se fijara el periodo de exclusión, señalándose el comienzo de la exclusión (el 15-12-2011), pero no la fecha de finalización, conociendo la empresa que estaba excluida de las bonificaciones y ayudas hasta el 15-12-2014, solicitando que cesara la exclusión por cuanto se había practicado por la vía de hecho.
En instancia se estima en parte la demanda, y confirmando en parte la sanción impuesta de 3.126 euros, se deja sin efecto la sanción accesoria de excluir a la empresa de las ayudas y beneficios de los programas de empleo con efectos de 15-12-2011, por entender que no se determinó el tiempo de su duración. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, por entender que la sanción principal impuesta es la del art. 22.2 LISOS , y el art. 46 LISOS prevé que "cuando la conducta del empresario de lugar a la aplicación del tipo previsto en el artículo 22.2 con independencia del número de trabajadores afectados, se aplicarán las medidas previstas en las letras a) y b) del apartado anterior, si bien el plazo de exclusión previsto en la letra b) podrá ser de un año", refiriendo dichos apartados a que: "a) Perderán, automáticamente, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción. La pérdida de estas ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo afectará a los de mayor cuantía, con preferencia sobre los que la tuvieren menor en el momento de la comisión de la infracción. Este criterio ha de constar necesariamente en el acta de infracción, de forma motivada. b) Podrán ser excluidos del acceso a tales beneficios por un periodo máximo de dos años, en efectos desde la fecha de la resolución que impugna la sanción" , de lo que se desprende que es la segunda la que está sometida a plazo y no la primera, y la que es optativa y no imperativa, de forma que podrá ser impuesta o no, por lo que al haberse impuesto la pérdida de las ayudas pero no la exclusión del acceso a las mismas, no procede motivar la sanción accesoria ni indicar el plazo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que debe anularse tanto la sanción principal como la accesoria, teniendo en cuenta que se desvirtúa la presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción, ya que al utilizar el tiempo verbal "podrán", denota que se está ante una facultad de la administración, y la imposición de la sanción debe ser motivada, sin que se conozca la razón por la que se impone la sanción accesoria.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 19 de febrero de 2013 (Rec. 1659/2012 ), en la que consta que como consecuencia de la visita realizada por la Inspección de Trabajo a la empresa, se constató que había una persona sola en la tienda sin que estuviera atendiendo a nadie, quien llamó por teléfono a la empresaria sin que nadie acudiera al centro al personarse el Subinspector; dicha persona acudía esporádicamente a la empresa por tratarse de la cuñada de la empresaria, para ayudarla en ausencia de la misma, charlar con ella, tomar un café con las amigas, habiendo dejado de trabajar en su día para la empresaria al haber iniciado un tratamiento de fertilidad, percibiendo prestaciones por desempleo y no retribución. La Inspección levantó acta de infracción en la que se propuso la imposición de una sanción muy grave por importe de 10.001 euros más la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo con efectos de 17-07-2011, así como responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por la trabajadora, que era perceptora de prestaciones por desempleo.
En instancia se declara la inexistencia de relación laboral, sentencia confirmada en suplicación, en la que la Sala reconoce que las codemandadas lograron desvirtuar la presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción, y no concurriendo en el presente supuesto las notas de laboralidad, no procede la imposición de sanción alguna.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida -dictada en un procedimiento de reclamación de sanción- al constar que el trabajador, que había prestado servicios previamente para la empresa, se encontraba en el momento en que se giró visita por la Inspección de Trabajo sustituyendo a una trabajadora que no había podido ir a trabajar, se impuso a la empresa una sanción económica y pérdida automática de bonificaciones, ayudas y beneficios de los programas de empleo, solicitando que se anule la misma, fallando la Sala en atención a si es necesaria la motivación y la fijación de la duración de la imposición de la sanción accesoria, cuando la misma viene anudada a lo dispuesto en el art. 46 LISOS , debate completamente ajeno a la sentencia de contraste, en la que por el contrario, como consecuencia de la sanción impuesta a la empresa tras la visita girada al centro de trabajo en que se encontró a la cuñada de la empresaria en la misma sin atender a ninguna persona, se planteó por procedimiento de oficio, si existía o no relación laboral, planteándose y discutiéndose por la Sala si existe relación laboral o no, y por lo tanto si procede la imposición de la sanción o no, y ello en atención a si la presunción de certeza de que gozan las actas de la inspección, pueden desvirtuarse por la prueba desplegada en juicio, sin que en ningún momento se plantee ni se discuta dicha cuestión en la sentencia recurrida.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Miguel Benito Notario en nombre y representación de MERCANTIL COMPAÑÍA DEL TRÓPICO DE CAFÉ y TÉ, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 424/2014 , interpuesto por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid de fecha 28 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 44/2013 seguido a instancia de COMPAÑÍA DEL TRÓPICO CAFÉ Y TE S.L. contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Aureliano , sobre sanción administrativa.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
