STS, 9 de Diciembre de 2015

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia conoció del recurso nº 4165/1996 , promovido por Don Narciso , en que fue parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ORENSE, debidamente representado, y parte codemandada don Pelayo . En el litigio se impugnó el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Orense de 16 de noviembre de 1995, de concesión de licencia a Dª Tarsila y a D. Pelayo para la construcción de un edificio en el solar de la Finca DIRECCION000 (zonas 7 y 8 del SU-27 del PGOU).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 4 de febrero de 1999 , con la siguiente parte dispositiva:

"...FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Narciso , contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ourense de 16 de noviembre de 1995 que concedió a doña Tarsila y a don Pelayo , licencia para la construcción de un edificio en el solar de la DIRECCION000 , (zonas 7 y 8 del SU-27 del PGOU), acto que anulamos como no ajustado a derecho, procediendo la demolición de lo construido a su amparo; sin hacer imposición de las costas...".

TERCERO .- Frente a dicha sentencia prepararon recurso de casación la representación del Sr. Pelayo y el Ayuntamiento de Orense. El primero fue declarado desierto y el del Ayuntamiento de Orense (nº 3389/1999) fue desestimado por sentencia de 3 de junio de 2003 que declaró no haber lugar a la casación.

CUARTO .- Firme la sentencia de 4 de febrero de 1999 , el Ayuntamiento de Orense formuló incidente de inejecución de sentencia, por imposibilidad legal, en escrito de 26 de septiembre de 2003, por haberse otorgado nueva licencia el 13 de mayo de 1999, que legalizaba la edificación al haberse corregido las anomalías que provocaron la nulidad de la anterior. Se opuso al incidente la representación del Sr. Narciso , quien solicitó asimismo la nulidad del acuerdo de 13 de mayo de 1999, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Orense, en que se concedió la nueva licencia urbanística a que nos hemos referido.

Por otra parte, mediante escrito de 14 de noviembre de 2003, compareció ante la Sala a quo la Procuradora Sra. Díaz Amor, en representación de Dª Consuelo y otros, interesados en que se ejecutase la sentencia y el derribo acordado. Tales comparecidos viven o tienen su actividad profesional en pisos o locales de negocios de edificios enfrentados en el patio de manzana al afectado por la ejecutoria y tenían interés en la demolición, pues entienden que se volvería a dejar sus viviendas en un estado de aireación, soleamiento, higiene y salubridad del que afirmaban carecer debido a la construcción del edificio litigioso.

Por providencia de 20 de noviembre de 2003 se tuvo por parte a dicha procuradora, dándosele traslado de los escritos presentados, advirtiendo que los incidentes continuarían con la misma tramitación y se resolverían conjuntamente.

QUINTO .- El 14 de enero de 2010, la Sala de instancia dictó auto en que, después de recordar que había sido tenida por personada a la Procuradora Sra. Díaz Amor en nombre de los mencionados terceros, que solicitaron la ejecución forzosa de la sentencia, apreció que la licencia de 13 de mayo de 1999 no se otorgó con la finalidad inaceptable de incumplir la sentencia, así como consideró que las obras realizadas suponían la desaparición de la ilegalidad constatada en la ejecutoria y que sería contrario al principio de proporcionalidad ordenar la demolición, acordando además una indemnización por daño moral al Sr. Narciso . En concreto, la Sala acordó en el auto de 14 de enero de 2010 lo siguiente:

"Declarar la inejecutabilidad de la sentencia de fecha 4 de febrero de 1999 , resolutoria del presente proceso, en el extremo relativo a la demolición del inmueble; no haber lugar al incidente de nulidad promovido por don Narciso ; fijar en seis mil euros la cantidad que el Ayuntamiento de Ourense ha de abonar en favor de don Narciso , como indemnización sustitutiva de la ejecución material de la sentencia resolutoria del presente proceso; sin costas".

SEXTO .- Dicha resolución quedó firme por no haberse interpuesto frente a ella recurso alguno, lo que motivó que la propia Sala de instancia dictase providencia de 29 de marzo de 2010, con el siguiente tenor literal:

"Dada cuenta, mediante auto firme de 14.01.10 se acoge la pretensión de declaración de inejecución de la sentencia firme de 04.02.99 , recaída en este procedimiento, que fue instada por la representación procesal del Ayuntamiento de Ourense, entidad a la que se condena a abonarle al demandante con una indemnización sustitutoria. Habida cuenta de que no sólo no se ha impugnado el referido auto, sino que tampoco se ha interesado dentro de plazo que se complete con algún pronunciamiento omitido o la nulidad de actuaciones ( artículos 241 y 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial ), procede devolver a la representante procesal de doña Consuelo y otros el escrito de fecha 22 de marzo de 2010 en el que promueve nuevo incidente de ejecución sobre la base de que no se han cerrado los huecos de ventilación de los garajes existentes en el edificio litigioso que dan al patio interior de manzana (extremo ya analizado en el incidente de inejecución resuelto en el Auto firme ya citado)".

SÉPTIMO .- Contra la citada providencia, la procuradora Sra. Díaz Amor, en representación de Doña Consuelo y otros, interpuso el 13 de abril de 2010 recurso de súplica, al que se opuso el Ayuntamiento de Orense. El 22 de noviembre de 2010, la Sala de instancia dictó auto de desestimación de dicho recurso.

OCTAVO .- La representación de Doña Consuelo , Don Enrique , Don Faustino , Doña Estibaliz y Doña Florinda preparó recurso de casación contra el auto de 22 de noviembre de 2010 y luego lo formalizó, presentando escrito de interposición.

NOVENO .- Dado traslado a las partes recurridas, sólo el AYUNTAMIENTO DE ORENSE, formalizó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso de casación.

DÉCIMO .- Dicho recurso de casación fue resuelto mediante sentencia de 18 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 1149/2011 ), cuyo fallo dispone:

"Que ha lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Consuelo , don Enrique , don Faustino , doña Estibaliz y doña Florinda , contra Auto dictado 22 de noviembre de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Y, en su virtud, ordenamos que prosigan las actividades de ejecución hasta que se compruebe la funcionalidad de la solución adoptada en la licencia de 13 de mayo de 1999 para impedir la ventilación de los garajes al patio de manzana o, en otro caso, que se acuerden las medidas para garantizar que se impida dicha ventilación y que se determinen con las debidas garantías los perjuicios que, en su caso, se hayan irrogado a los recurrentes por dicha deficiencia de ventilación desde su inicio hasta su total y definitiva subsanación. Anulamos el Auto recurrido de 22 de noviembre de 2010 en lo que se oponga a estos pronunciamientos...".

UNDÉCIMO .- Por la representación procesal de Dª. Consuelo y otros se formuló incidente de ejecución de sentencia en escrito de 13 de julio de 2013, en que, a la vista de nuestra Sentencia de 18 de mayo de 2012 , interesó la clausura de los garajes hasta que se sustituya el sistema de ventilación por otro que no expulse los gases al patio interior de manzana y, si no es posible, su clausura definitiva; el cerrado y sellado de los huecos de ventilación mediante elementos de construcción que no puedan retirarse; y se condene al Ayuntamiento de Ourense a indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios en el importe que indican, más un 5,5% por cada año sin acordarse la clausura o sustitución del sistema de ventilación; del que se dio traslado a las partes para alegaciones, que formularon, la representación del Sr. Narciso -ejecutante en el proceso originario-, por escrito de 5 de diciembre de 2013, en que se adhiere al incidente; y el Ayuntamiento de Orense por escrito de 18 de diciembre de 2013, que se opuso al incidente de ejecución.

DUODÉCIMO .- Mediante auto de 9 de mayo de 2014, la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia estimó en parte el mencionado incidente, con la siguiente parte dispositiva:

" ESTIMAMOS PARCIALMENTE el incidente promovido por la Procuradora Dª Marta Díaz Amor en nombre y representación de Da Consuelo y otros; y CONDENAMOS al Ayuntamiento de Ourense a indemnizar a cada uno de los cinco afectados identificados en la presente resolución en la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños morales; con DESESTIMACIÓN del resto de sus pretensiones".

DECIMOTERCERO .- El mencionado auto fue recurrido en reposición por la representación procesal de Dª. Consuelo y otros, al que mostró su adhesión la representación de D. Narciso y al que se opuso. Mediante auto 20 de febrero de 2015 se estimó parcialmente el recurso, en los siguientes términos:

" ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por la representación de la parte ejecutante contra el auto de 9 de mayo de 2014 ; en el sentido de que procede que el Concello dé Ourense indemnice a cada uno de los siguientes afectados en la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños morales: D. Justo , Da María Consuelo , Dª Melisa , Dª Amanda , D. Melchor , Dª Bernarda , Dª Celestina , D. Pio , D. Roque , D. Severiano , Dª Emma , Dª Flor , D. Jose Ignacio , Dª Julieta y D. Luis Pedro (en nombre y representación de su madre Dª Modesta ), Dª Consuelo , D. Enrique , D. Faustino , Dª Estibaliz , y Dª Florinda ; con DESESTIMACIÓN del recurso en relación al resto de las cuestiones planteadas.

DECIMOCUARTO .- Disconformes con los citados autos, la representación procesal de Dª Consuelo y otros (no identificados nominalmente) preparó recurso de casación y, luego, efectivamente, lo formalizó mediante escrito de interposición de 24 de abril de 2015, solicitando del Tribunal "...dicte sentencia casando y anulando los Autos de Sección 2º) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de fechas 20 de febrero de 2015 y 9 de mayo de 2014 , en la parte que desestimaron las restantes pretensiones deducidas por mis representados en su "2º incidente" de ejecución forzosa de la sentencia de autos; y en su día dicte sentencia casando y anulando los referidos autos, y ESTIMANDO TOTALMENTE las PRETENSIONES DEDUCIDAS por mis representados en dicha demanda incidental".

DECIMOQUINTO .- El recurso de casación se admitió por la Sección Primera de esta Sala en providencia de 2 de julio de 2015, turnándose a esta Sección Quinta, acordándose en diligencia de ordenación de 21 de julio siguiente entregar copia del escrito de interposición a la parte recurrida para que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representación del AYUNTAMIENTO DE ORENSE, en escrito de 5 de octubre de 2015, en el que solicitó la desestimación del recurso de casación de adverso, con confirmación de los autos recurridos .

DECIMOSEXTO .- Mediante providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de diciembre de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- A la vista de los numerosos y prolijos antecedentes procesales de este asunto, resulta pertinente recordar que este recurso de casación -y los autos impugnados contra los que se formula- no versan sobre la ejecución de la sentencia firme, como erróneamente se pretende en los dos primeros motivos, pues, como hemos indicado, dicha sentencia firme de la Sala de instancia de 4 de febrero de 1999 fue declarada inejecutable por un auto posterior, de 14 de enero de 2010, que ganó firmeza porque ninguno de los interesados en su revocación dedujo recurso de casación contra él, previa preceptiva súplica -ahora reposición-. Así lo indica, de forma que sólo con olvido de las exigencias de la buena fe puede ser obviado, nuestra Sentencia de 18 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 1149/2011 ):

"[...] SEGUNDO .- Hemos afirmado repetidas veces en Autos como el reseñado -el de 14 de enero de 2010- , que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal ( artículo 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casación atípica en que nos encontramos, ya que, como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1999 (Casación 4949/1997 ) no hay resolución que contradiga más lo decidido en una sentencia que aquélla que la declara inejecutable.

Ocurre, sin embargo, que en este caso ese Auto que ha declarado la inejecutabilidad de la sentencia ha devenido firme, como declara la providencia de la Sala a quo de 29 de marzo de 2010, al haber sido consentido por todas las partes personadas. Por consiguiente dicho Auto no puede ser discutido ya en esta casación [...]".

De tal elemental consideración hace caso omiso el recurso de casación, en que se pretende un reexamen global y omnicomprensivo del asunto, pasando por alto no sólo la sentencia firme de 18 de mayo de 2012 a que hemos hecho alusión, sino también la firmeza del auto de la Sala de instancia de 14 de enero de 2010 que, en virtud de lo establecido en el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional , consideró que la sentencia firme de 4 de febrero de 1999 era insusceptible de ejecución forzosa, por haber sobrevenido una causa de imposibilidad legal, consistente, como hemos relatado, en el otorgamiento de una segunda licencia de subsanación. Como quiera que, es de repetir una vez más, dicho auto ganó firmeza porque los ejecutantes -y, entre ellos, los ahora recurrentes- lo consintieron, y así lo explica de modo claro la sentencia de 18 de mayo de 2012 , porque no consideraron oportuno reaccionar jurídicamente contra tal resolución, no es ahora posible fundar un recurso de casación en el artículo 87.1.c) de la LJCA , "...por contradecir el auto recurrido los términos del fallo de la sentencia que teóricamente se ejecuta", pues la sentencia, en esos términos, no es susceptible de ejecución.

Debemos rechazar, por tanto, el primer motivo de casación, que desconoce en su formulación que, por su propia esencia, los autos impugnados no pueden contravenir los términos de una sentencia firme que, por auto posterior firme, se ha declarado de imposible ejecución. Cosa distinta sería orientar la impugnación frente a lo declarado en la sentencia firme de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 , que especifica las cautelas debidas para garantizar los derechos de la parte ejecutante, en los dos puntos concretos en que el auto firme de inejecución resultaba impreciso, pero tal alegato no figura en la exposición del primer motivo, en que ni siquiera se menciona ésta última sentencia como parámetro de verificación del cumplimiento de los términos de la ejecución. En otras palabras, sólo cabría hablar de ejecución de sentencia firme por remisión a lo declarado en esta última sentencia.

SEGUNDO .- Por la misma razón resulta también rechazable el segundo motivo, en que se alega "[...]la INFRACCIÓN de la Institución de la " COSA JUZGADA ", por parte de los Autos recurridos ( art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y, en relación con ello, INFRACCION del art. 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 117.3 de la Constitución Española , y 103.1 de la LRJCA "[...].

Basta para poner en evidencia la improcedencia de este motivo, que es patente y manifiesta, con el hecho de que en él se apartan los recurrentes de toda idea de denuncia de contradicción de los autos impugnados con lo ejecutoriado, en los términos y con los límites que hemos precisado, pues la base jurídica con que es desarrollado no aspira a censurar que los autos impugnados resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o contravienen los términos del fallo que se ejecuta, como es de rigor ( art. 87.1.c) de la LJCA ), referido ese fallo al ámbito acotado en la sentencia de 18 de mayo de 2012 , de la que no se puede prescindir.

De hecho, este poco matizado motivo segundo afirma que "...el auto recurrido infringe la institución de la COSA JUZGADA "por partida doble"; ya que PRESCINDE de "OTRO" Auto firme de la misma Sala "a quo" de 20/02/2015 : (...) no basta el cierre de los huecos, que no impediría que el humo de los garajes salga al patio interior de manzana, dado que NO CONSTA la presentación de UN NUEVO PROYECTO DE VENTILACIÓN, ni consta el funcionamiento de las chimeneas...". ...Y añade la Sala: "...Ello igualmente resulta del hecho de que por la Sentencia del Tribunal Supremo se entienda que no se encuentra efectivamente cumplido el fallo de la sentencia...".

La cita de éste último auto parece obedecer, al menos, a un error por inadvertencia de la parte recurrente, pues no puede ser considerado como firme y ejecutorio el propio auto de 20 de febrero de 2015 que se impugna en casación, y menos aún para suponer que las frases entrecomilladas son declaraciones de hechos probados de la Sala a quo y no, como lo son, meras alegaciones de la parte, lo que en la interpretación más favorable a ésta entrañan muy grave imprudencia, amén de que sólo sería posible reputar infringida la sentencia de 18 de mayo de 2012 , a cuya declaración en el fallo se ha desplazado el centro de gravedad de la ejecución.

Además, las afirmaciones de la recurrente, en este segundo motivo, conforme a las cuales "[...] la sentencia de esa Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2012 ORDENÓ a la Sala "a quo" del TSJ Galicia VALORAR la PRUEBA PERICIAL y las demás PRUEBAS practicadas en el "primer incidente", y PROSEGUIR la EJECUCIÓN según tenía instado esta parte en su escrito de 17 de marzo de 2010; asegurando que se cumple la ejecutoria en la prohibición de que los garajes ventilen al patio interior de manzana, según solicitara esta Darte en escrito del 17/03/2010 [...]" no responden a la verdad, no son ciertas, sino responden a una versión parcial e interesada, pero incorrecta, acerca de los términos del fallo.

TERCERO .- Los motivos tercero y cuarto, en que se ataca la valoración de la prueba de la Sala de instancia en orden a la acreditación del sellado de los huecos de ventilación y en la cuestión atinente a la indemnización que eventualmente procediera en favor de los recurrentes en casación, merecen la misma suerte que los anteriores.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala y Sección de 6 de julio de 2009 (recurso de casación nº 6126/07 ) y 14 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 1768/08 ), así como la más reciente de 10 de junio de 2015 (recurso nº 3901/14 ), las resoluciones en forma de auto son susceptibles de casación únicamente en los casos en que ese recurso es viable con respecto a la sentencia que pone fin al litigio de que se trate ( artículo 87.1 de la LJCA ); pero además, en el caso concreto de los autos dictados en ejecución de sentencia, el acceso a la casación se constriñe a los supuestos que señala el artículo 87.1.c) de la Ley, bien porque los autos que resuelvan cuestiones no decididas, directamente o indirectamente, en la sentencia o porque contradigan los términos del fallo que se ejecuta. Es claro que tal regulación restringe no sólo el número de casos en que el auto dictado en ejecución es recurrible, sino también su objeto, los motivos que cabe esgrimir y los límites del enjuiciamiento en casación de los autos de esta naturaleza.

Abundando en la misma idea, expresada en otros términos, la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2009 (casación nº 489/07 ) señala que: "[...] hemos dicho, entre otras muchas en las sentencias de 27 de junio de 2006 , 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008 , que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia [...]".

La misma línea de razonamiento encuentra reflejo en la sentencia de esta Sección 5ª de la Sala Tercera de 28 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 6656/03 ), con cita de fallos anteriores. Son de particular interés para el caso las reflexiones de esta sentencia, pues se refiere a un caso en que se cuestionaba la cuantía de la indemnización fijada en ejecución de sentencia. Sobre esta concreta cuestión, la citada sentencia de 28 de mayo de 2007 señala lo siguiente: "[...]La cuantía de una indemnización fijada en ejecución de sentencia no es, por tanto, susceptible de ser combatida o revisada a través del recurso contemplado en el apartado c) del artículo 87.1 de la vigente Ley Jurisdiccional , de manera que no cabe examinar si la Sala de instancia ha incurrido en error al valorar las pruebas practicadas en el incidente de ejecución, salvo que se alegase que dicha Sala se hubiese apartado así de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia que se ejecuta, en cuyo caso se incurriría en la desviación o extralimitación que el recurso de casación que nos ocupa trata de evitar [...]" .

CUARTO .- En resumen, el recurso de casación que nos corresponde resolver ahora adolece de forma patente de los defectos de técnica procesal que hemos puesto ampliamente de manifiesto, que caben resumir en el hecho de que a través de los motivos articulados en él no se establece un juicio de comparación o adecuación entre los términos de las dos sentencias firmes -y del auto declarativo de la inejecución de la primera de ellas, devenido firme- y los autos del Tribunal de instancia enderezados a su ejecución, sino que, por el contrario, tales motivos impugnatorios discurren por otros derroteros que, en síntesis, lo que pretenden es, simplemente, que se enerve la valoración de la prueba efectuada en los dos autos de instancia, en tanto consideran cumplidos los términos del fallo con el cierre y sellado de los polémicos huecos de ventilación aludidos en la sentencia firme; así como se sustituya la indemnización fijada en los autos recurridos, que juzgan insuficiente, por otra de mayor importe, como sería la resultante del dictamen pericial que aportaron la Sra. Díaz Pérez y otros, emitido por un perito de su elección, propósito que, desde luego, resulta ajeno al cauce impugnatorio propio del artículo 87.1.c) LJCA -.

No obstante ello, a pesar de tales deficiencias estructurales, existe un débil asomo, en el recurso de casación, de denuncia de contradicción de los autos judiciales con los presupuestos de la eventual indemnización que previó la sentencia firme -la de 18 de mayo de 2012 -. En la medida en que podamos admitir esa lábil conexión con el posible objeto de impugnación casacional en vía de ejecución, debemos ofrecer una sucinta respuesta. En primer término, hemos de señalar lo que, a propósito de la valoración de la prueba, indica el auto de 9 de mayo de 2014 :

"[...] Procede, a fin de verificar si existe ya un sistema de ventilación que no expulse los gases al patio de manzana y si se ha procedido a cerrar los huecos, determinar si ello resulta acreditado, tras la STS de 18 de mayo de 2012 , con la prueba aportada por la parte ejecutante y los informes técnicos del ayuntamiento.

Tras la visita del técnico municipal de 16 de noviembre de 2012 dice que hay huecos abiertos que han de ser cerrados a la vista de la sentencia. En el acuerdo de la Junta de gobierno local de 4 de julio de 2013, cuya nulidad además se interesa en el presente incidente, se procede al archivo del expediente a la vista del informe del técnico municipal de 27 de junio de 2013. Cabe anticipar que la nulidad de dicho acto procedería caso de que se verifique, tras el análisis de la prueba practicada, que realmente la sentencia no ha sido cumplida, porque no procedería el archivo acordado por el ayuntamiento. También ha de concretarse, con relación a las alegaciones de la parte codemandada, que sigue entendiendo que el acuerdo de 4 de julio de 2013 es nulo porque no tiene competencia el ayuntamiento para adoptar el mismo sino que es a la Sala a la que le corresponde resolver; que el primer obligado al cumplimiento de la sentencia es el ayuntamiento, y que es esta Sala la que procederá a determinar si efectivamente se puede considerar cumplida la sentencia, en base a la prueba aportada.

Del informe del aparejador municipal de 6 de mayo de 2013 resulta que los huecos han sido cerrados mediante la instalación de planchas de material plástico (policarbonato celular), si bien no es posible informar sobre la estanqueidad de la instalación al no poder comprobar el sistema de colocación por no tener acceso a la parte exterior. Y en el informe de 26 de junio de 2013 se dice que a la vista del documento presentado en fecha 25 de junio de 2013 en que técnico cualificado certifica la estanqueidad de los cierres instalados en los huecos de los garajes de los edificios n° NUM000 , NUM001 y NUM002 de la PLAZA000 , se entiende que se da cumplimiento al fallo de la sentencia. Finalmente consta el informe de la aparejadora municipal de 10 de diciembre de 2013, que tras la visita refiere que el sistema de ventilación de los garajes se ajusta al proyecto aprobado, se ven en el patio de manzana las chimeneas de impulsión de aire hacia el interior de los mismos y los conductos de extracción en chapa y con salida mediante chimenea a la cubierta. Desconoce la forma de funcionamiento -si es automática o accionada por la comunidad-. Y con relación a los huecos en la fachada posterior de los garajes hacia el patio de manzana, continúan tapados con material plástico, y por arquitecto técnico fue certificada su estanqueidad en 21 junio 2013. La única diferencia con el proyecto aprobado es que en el proyecto se contempla el cerramiento de los huecos con vidrio armado, aportándose fotografías acreditativas de lo expuesto.

Es cierto que en el acta notarial de 9 de abril de 2013 que aporta la parte ejecutante se dice que se observan los huecos que aparecen en las fotografías sin que pueda acreditarse físicamente la no sujeción al edificio de la parte inferior de los plásticos que cubren los huecos. Pero también lo es que esta acta es anterior al último de los informes técnicos referidos. Y con respecto al informe aportado por la parte codemandada, no consta su fecha exacta, sólo que es de junio de 2013, pero no cuándo se realiza la visita, y refiere que no están cerrados los huecos -ha de entenderse que en fecha anterior a la visita del notario, porque después se admite el cierre, aunque dice que tapados precariamente con unos plásticos que no garantizan el cierre estanco al paso de gases-. En todo caso el informe a lo que se refiere es a la determinación de los daños y perjuicios. Pero entra en contradicción con la afirmación de los informes técnicos del ayuntamiento de donde resulta que el cierre es estanco. Consecuencia de lo expuesto es que no hay prueba de que el sistema de ventilación funcione de manera incorrecta, y así resulta del informe técnico municipal: el sistema de ventilación y el cierre de huecos se adapta al proyecto aprobado, y se remite al certificado de estanqueidad de 21 de junio de 2013. Por consecuencia, no es procedente clausurar los garajes ni sellar los huecos, puesto que ya están cerrados y no consta ni que no sea así, ni que no funcionen bien. Es por ello que de la prueba aportada resulta que ha de entenderse cumplido el extremo de la sentencia referente al sistema de ventilación [...]".

Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de la indemnización por los daños acreditados y su importe, prosigue el citado auto de esta forma:

"[...] Se solicita así indemnización por dos tipos de daños: con respecto a los materiales, se basan en el informe aportado por los ejecutantes, en que se realizan una peculiares operaciones matemáticas basadas en lo que le parece razonable al perito ofreciendo como resultado unas cantidades injustificadas no en cuanto a que no se especifique el método empleado sino en cuanto que no son criterios adecuados para valorar el presumible perjuicio que se les haya podido producir -como sí que lo habría sido en caso de valorarse el daño de los gases expulsados, a modo de ejemplo-. No se razona sobre los daños causados por las deficiencias de ventilación, a pesar de que empieza reconociendo que el monóxido de carbono producido por la combustión de los carburantes es nocivo para la salud. Pero a partir de ello parte de una fórmula en base a un módulo unitario arbitrario y acudiendo a un sistema de ventilación de otro inmueble que es distinto, tiene en cuenta su supuesta vida útil, redondea y le aplica unos intereses, y tiene en cuenta el ahorro energético, a pesar de que no ha sido el instalado por los recurrentes. Finalmente le parece razonable aplicar al resultado además un 15% y obtiene así un modulo unitario y se lo aplica a 20 afectados. No se aprecia, sin embargo, la relación que pueda tener este método con los daños y perjuicios de los recurrentes. Podría parecer razonable valorar los daños causados por el monóxido de carbono, midiendo la cantidad expulsada como consecuencia de la defectuosa ventilación; pero no lo es el acudir al sistema de ventilación de otro edificio. Además, y con respecto a los daños materiales, la STS dice que se indemnice, en su caso, por la deficiencia de la ventilación desde su inicio hasta la definitiva subsanación, de forma que resulta preceptivo probar los daños y su importe, cosa que, por lo expuesto, no se hace.

En segundo lugar se pide indemnización por los daños morales, pero sin aportar justificación alguna. Se alega que se trata de valorar el sufrimiento de soportar la ilegal ventilación, pero del informe pericial aportado por la parte demandante resulta que no valora las molestias que se dicen causadas. A modo de ejemplo, pudieran haberse valorado el padecimiento psíquico, espiritual.... Tampoco se aporta ningún examen médico.

En conclusión: la indemnización de los daños y perjuicios causados pasa por la previa acreditación por la parte que está legitimada para ello, y de lo expuesto resulta la ausencia de dicha prueba, por lo que procede la desestimación del incidente en este concreto extremo referente a la indemnización por daños materiales; y con relación a los daños morales cabe concretar en 2.000 euros la cantidad que ha de ser abonada a cada uno de los promoventes del presente incidente, atendiendo a que no tenían el deber de soportar la situación generada por la ilegal ventilación, que les obligó a la interposición de un recurso de casación, con los correspondientes gastos que ello supone [...]".

Por otra parte, en el auto de 20 de febrero de 2015 , que estima en parte el recurso de reposición, si bien sólo en lo relativo a la determinación subjetiva y cuantitativa de la indemnización, reconocida en parte, se razona del siguiente modo:

"[...] CUARTO.- Finalmente, y con respecto a los perjuicios, se considera en el auto recurrido que no se han acreditado ni cuantificado. Al respecto no procede efectuar una nueva valoración de la prueba ya efectuada en el referido recurso cuando no se aporta un nuevo material probatorio del que se pueda deducir lo contrario. Y ha de insistirse en que no prueban los recurrentes los daños por la expulsión de monóxido y no los cuantifican. En el auto recurrido ya se decía, con relación a los daños materiales, que se basaban en el informe por ellos aportado y en que se realizaban unas "...peculiares operaciones matemáticas basadas en lo que le parece razonable al perito ofreciendo como resultado unas cantidades injustificadas no en cuanto a que no se especifique el método empleado sino en cuanto que no son criterios adecuados para valorar el presumible perjuicio que se les haya podido producir -como sí que lo habría sido en caso de valorarse el daño de los gases expulsados, a modo de ejemplo-. No se razona sobre los daños causados por las deficiencias de ventilación, a pesar de que empieza reconociendo que el monóxido de carbono producido por la combustión de los carburantes es nocivo para la salud. Pero a partir de ello parte de una fórmula en base a un módulo unitario arbitrario y acudiendo a un sistema de ventilación de otro inmueble que es distinto, tiene en cuenta su supuesta vida útil, redondea y le aplica unos intereses, y tiene en cuenta el ahorro energético, a pesar de que no ha sido el instalado por los recurrentes. Finalmente le parece razonable aplicar al resultado además un 15% y obtiene así un modulo unitario y se lo aplica a 20 afectados. No se aprecia, sin embargo, la relación que pueda tener este método con los daños y perjuicios de los recurrentes. Podría parecer razonable valorar los daños causados por el monóxido de carbono, midiendo la cantidad expulsada como consecuencia de la defectuosa ventilación; pero no lo es el acudir al sistema de ventilación de otro edificio. Además, y con respecto a los daños materiales, la STS dice que se indemnice, en su caso, por la deficiencia de la ventilación desde su inicio hasta la definitiva subsanación, de forma que resulta preceptivo probar los daños y su importe, cosa que, por lo expuesto, no se hace [...]".

A efectos de resolver el debate planteado desde esa exclusiva perspectiva, hemos de destacar varios datos que nos proporciona el proceso:

1) La sentencia firme de 18 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 1149/2011 ), no fijó las bases para concretar la indemnización, ni predeterminó la forma con que la sentencia firme debía quedar asegurada, sino que ordenó lo siguiente: a) proseguir las actividades de ejecución hasta que se compruebe la funcionalidad de la solución adoptada en la licencia de 13 de mayo de 1999 para impedir la ventilación de los garajes al patio de manzana o, en otro caso, se acuerden medidas para impedir dicha ventilación; y b) que se determinen con las debidas garantías los perjuicios que, en su caso, se hayan irrogado por la deficiencia de ventilación desde su inicio hasta su total y definitiva subsanación.

2) Las copiosas alegaciones que, en el recurso de casación, reprochan a los autos que se alejan de tales presupuestos de la sentencia, vienen referidas a la supuesta falta de prueba, o de constancia, del hecho del sellado de los huecos, a cuyo efecto dudan de la veracidad de los documentos oficiales consistentes en informes emitidos por funcionarios municipales que acreditan tales extremos y, por ende, extienden esa duda a la Sala de instancia que acoge tales informes y considera probado el hecho del que dependía considerar debidamente ejecutada la sentencia, esto es, que tales huecos de ventilación han sido sellados, lo que se afirma previa valoración de la abundante prueba aportada por el Ayuntamiento, tras visitar el lugar.

3) Los autos recurridos en casación no ignoran los términos de la sentencia, cuyo fallo hemos transcrito, en ninguna de sus previsiones, pues ni siquiera ésta ordena que se indemnice a los perjudicados por el irregular funcionamiento del sistema de ventilación, sino sólo que se determine, en su caso, con las debidas garantías, que es exactamente lo que la Sala de instancia ha realizado.

4) En el recurso de casación no se trata de evidenciar las discordancias de los autos recurridos con lo decidido en la sentencia -que, recordémoslo, no fijó base o condición alguna para establecer el quantum de la indemnización, ni aun la existencia misma de ésta- sino que se expresa directamente el desagrado con las apreciaciones de los autos para excluir la indemnización por determinados conceptos, como los no probados daños personales, así como su discrepancia con la cuantía asignada.

Tales datos llevan a la conclusión de que los autos cuya casación se pretende, al fijar la indemnización que a cada interesado debe satisfacerse, no se apartan de lo ejecutoriado en la sentencia firme pues ésta se limita a declarar el posible derecho a la indemnización -que no se presupone-, y a ordenar que su cuantía se establezca, en su caso, con las debidas garantías, sin indicar la forma en que, con fundamento en conocimientos científicos o técnicos de carácter pericial, deben justipreciarse.

Los autos recurridos declaran no acreditado el hecho mismo del daño personal y su cuantía y, en esencia, rehúsan la extravagante forma de fijación de éstos, en que no se precisa con mínimo rigor la afectación directa y personal por la inhalación de los gases tóxicos, los tiempos e intensidad de su exposición y, en suma, el daño efectivo y no conjetural, propuesto por un perito del que no constan conocimientos específicos en materia de valoración del daño personal, sin perjuicio de la falta de seriedad de los cálculos ofrecidos para cuantificar los no probados daños, que ninguna relación causal guardan con éstos -circunstancia esencial de la que se hacen eco los autos impugnados-, por lo que no es irracional la aseveración de que tales daños, salvo los morales, no han sido en absoluto probados. En definitiva, la impugnación de los autos recurridos no versa sobre su adecuación o respeto a la sentencia sino, sencillamente, sobre la disconformidad de los recurrentes con la prueba valorada por la Sala de instancia. Pero, como hemos explicado en el fundamento segundo, tal controversia no tiene cabida a través del estrecho cauce del recurso de casación previsto en el artículo 87.1.c) de la LJCA .

QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad mostrada en el escrito de oposición, debe limitarse su cuantía a 6.000 euros en favor del Ayuntamiento de Orense, sin que se le deban abonar los gastos de procurador, al no ser preceptiva su intervención, según el criterio mantenido por esta Sala.

Por todo ello, en nombre de S.M el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1190/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de DOÑA Consuelo , DON Enrique , DON Faustino , DOÑA Estibaliz y DOÑA Florinda , contra los autos de 9 de mayo de 2014 y 20 de febrero de 2015, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en incidente de ejecución de la sentencia firme recaída en el recurso nº 4165/1996 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en este recurso de casación, en los términos y con el límite cuantitativo que se señalan en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.