STS, 11 de Diciembre de 2015

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 11 de enero de 2013, contra la desestimación por silencio negativo del Consejo de Ministros respecto de la reclamación formulada por la ahora recurrente por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por los perjuicios derivados de la aplicación del Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 24 de julio de 2013, se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad de la desestimación de la reclamación formulada ante el Consejo de Ministros por la recurrente, declarando el derecho a ser indemnizado en la cantidad que se determine en periodo probatorio consistente en los ingresos que ha dejado de percibir con objeto de cubrir sus costes de inversión, los costes de operación fijos en los que se ha incurrido y se debe de incurrir y una rentabilidad razonable, todo ello incrementado en los correspondientes intereses legales hasta el momento en que se proceda al efectivo abono de las cantidades reclamadas, con práctica de anatocismo.

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 1 de octubre de 2013, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente, y con lo demás que sea procedente.

Acordada la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa desestimatoria de la reclamación, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014, se formula nueva demanda que pide la nulidad del citado acuerdo, y declare "el derecho de la demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, en relación con su instalación de cogeneración de 500 kw tal como se impetró en la solicitud de 18 de mayo de 2012, en la cuantía que resulte determinada en periodo probatorio o, en su caso, en trámite de ejecución de sentencia, distinguiendo los dos escenarios expuesto en los Fundamentos de Derecho sustantivos Previo y Sexto de la demanda, según la Instalación participe o no en el régimen retributivo previsto en la DA 14 de la LSE , todo ello incrementado en los correspondientes intereses legales hasta el momento en que se proceda al efectivo abono de las cantidades reclamadas, con práctica de anatocismo".

Solicitado el recibimiento a prueba, mediante Auto de 16 de octubre de 2014, se recibió el pleito a prueba con admisión de las pruebas pertinentes propuestas por la parte recurrente.

Conferido trámite de conclusiones, ambas parte presentaron sus correspondientes escritos en cumplimiento del expresado trámite.

El presente recurso fue señalado para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2015, fecha en la que comenzó la deliberación que continuó en días sucesivos.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la desestimación, primero presunta, y luego expresa mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de abril de 2014, de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, de la reclamación económica, formulada por la mercantil ahora recurrente, entre otros, por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, respecto de los perjuicios ocasionados por la aplicación del Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de reasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

Se desestiman, en dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, las solicitudes de un listado de reclamantes, entre los que se encuentra la parte recurrente, de la reclamación por responsabilidad, porque se considera que el RD Ley 1/2012 no excluyó de forma absoluta la eventual y futura obtención de un régimen retributivo primado por las instalaciones incluidas en su ámbito de aplicación. Así, se recoge que el Gobierno puede establecer reglamentariamente regímenes económicos específicos para determinadas instalaciones de régimen especial (artículo 3 de dicho RD Ley). En relación con la suspensión de los procedimientos de inscripción, se indica que el RD Ley protege las instalaciones que ya han sido inscritas, pero no las que no lo han sido porque no tenían dicho derecho, ni siquiera tenían un fundada expectativa de adquirirlo. Considerando que no se ha quebrado la confianza legítima, al modificarse el sistema antes de alcanzar los objetivos de potencia, porque las medidas de fomento no pueden tener un carácter perpetuo. En fin, la medida adoptada en el mentado RD Ley, por razones del incremento del denominado déficit tarifario y la crisis económica, no tiene carácter expropiatorio, no son retroactivas, ni vulneran la normativa comunitaria al respecto.

A tenor del escrito de demanda inicial y del presentado tras la ampliación del recurso, ante la denegación expresa de la reclamación, la recurrente, tras advertir que no cuestiona la constitucionalidad del RD Ley 1/2012, basa su pretensión en que ha realizado unas inversiones en la Instalación que, tras la entrada en vigor del expresado RD Ley 1/2012, no le han permitido acceder al Registro de preasignación ni percibir la retribución económica regulada por la generación de energía, habiendo recibido únicamente el precio de mercado. Por ello, tras señalar los presupuestos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con cita de jurisprudencia de esta Sala, y recoger la evolución del marco regulador, lo que solicita es la indemnización tanto por la inversión realizada como por las primas dejadas de percibir.

El Abogado del Estado, por su parte, aduce que no existe lesión que deba ser indemnizada. Si la recurrente, por razón de sus circunstancias particulares, tenía la posibilidad de construir de forma legal la instalación que dice haber terminado antes de su inscripción en el Registro y de ser incorporada al sistema, era muy libre de hacerlo puesto que nada se lo impedía. Sin embargo lo que no puede pretender, se aduce, es que por razón de esos gastos en los que voluntariamente incurrió para construir la instalación deba ser indemnizada por el Estado, habida cuenta de que de nada se le ha privado, sigue siendo dueño de ella y nada ni nadie le impide disponer de la misma como mejor tenga por conveniente. Tampoco existe daño resarcible si se atiende a que como consecuencia de la promulgación del Real Decreto Ley 1/12 no pudo tener acceso al Registro ya que en tal circunstancia lo que perdió fue la expectativa de incorporarse al Registro y al sistema y nada más. No se le privó de ningún derecho porque ningún derecho consolidado. Lo que perdió fue la posibilidad de incorporarse. es decir, algo que no es indemnizable. Además, tampoco existe nexo causal.

Los términos en los que se formula la presente recurso contencioso administrativo inmediatamente nos recuerdan a lo que venimos declarando en asuntos similares al examinado, en concreto en nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 6/2014 ) sobre idéntica materia, y respecto de un recurrente, como el aquí recurrente, cuya instalación ha sido posteriormente incluida en el anexo 1 de la Resolución de 15 de julio de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, "por la que se inscriben en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación las instalaciones incluidas en el cupo previsto en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y se declaran no inscritas o inadmitidas el resto de instalaciones que solicitaron su inclusión en dicho cupo".

Pues bien, en la citada sentencia señalamos, y ahora reiteramos, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), que:

(...) En efecto hasta la promulgación del Real Decreto-ley 1/2012 el estado normativo referido a esta tecnología inequívocamente buscaba fomentar este tipo de tecnologías, lo que se plasma en normas comunitarias y nacionales. En cuanto a las primeras la parte recurrente cita la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004; la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, la Resolución del Parlamento Europeo, de 31 de enero de 2008, sobre el Plan de Acción de Eficiencia Energética y la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009. En el ordenamiento interno, aparte del ya citado Real Decreto 661/2007, cita el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, el también citado Real Decreto-Ley 6/2009 y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

(...) Aparte de estas normas invoca el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4); el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020, establece los objetivos de energías renovables para la próxima década y entre las medidas previstas para alcanzarlos prevé «establecer un marco retributivo estable, predecible, flexible, controlable y seguro para los promotores y el sistema eléctrico»; el Plan de Energías Renovables 2011-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, se pronuncia por continuar e intensificar las medidas del anterior Plan de Acción 2008-2012 para desarrollar el potencial de cogeneración de alta eficiencia o el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020.

(...) Este objetivo de fomento -concretado y evidenciado en aspectos que más abajo se expondrán- está también presente no sólo en el mismo Real Decreto-ley 1/2012, causante de la reclamación litigiosa, sino en la normativa posterior. Así en su debate de convalidación, pese a las medidas que preveía, fue insistente la idea de que no se renunciaba a ese objetivo de fomento, pero que esas medidas venían justificadas por razones de urgencia ante el creciente déficit tarifario cuya reducción era objetivo prioritario, situación agravada por la crisis económica plasmada en la caída del consumo. Y que no se renunciaba a ese objetivo en el Real Decreto-ley 1/2012 lo evidencia por ejemplo, que pese a la supresión de los incentivos, se apoderase al gobierno para establecer regímenes económico específicos ( artículo 3.3) o que pese a la suspensión del procedimiento de pre-asignación no se descartase su restablecimiento (cf . artículo 4.4).

(...) Como se ha dicho, el objetivo de fomentar esas instalaciones de régimen especial se mantiene en las normas posteriores al Real Decreto-ley 1/2012. Así el Real decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, prevé que «las inversiones en estas tecnologías siguen estando protegidas y se ven debidamente fomentadas en España por este nuevo marco normativo» y aparte de modificar el régimen retributivo, prevé medidas transitorias para las instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007. Después la vigente Ley del Sector Eléctrico, en su artículo 14.7 prevé excepcionalmente un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de cogeneración de alta eficiencia y residuos, si hay una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o si cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior.

(...) Añádase el régimen previsto en la Disposición adicional decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico , desarrollado por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 . Tales normas prevén un proceso de pre-asignación respecto de las tecnologías de producción que no hubieran alcanzado los objetivos de potencia previstos en el Real Decreto 661/2007. Las remite a un posible reglamento -"podrá"- con un régimen retributivo sujeto al artículo 14.7 y con un objetivo de potencia de 120 Mw cuando se trate de instalaciones no inscritas en Registro de pre-asignación o no hayan presentado solicitud de inscripción en Registro de pre-asignación antes del 28 de enero de 2012 o no cuenten con acta de puesta en servicio definitiva en los 30 días posteriores a 28 de enero de 2014.

(...) Como se ha dicho ya, el principio de confianza legítima se invoca en el caso de autos no para juzgar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2012 o su compatibilidad con el ordenamiento comunitario, sino para integrar la exigencia de la antijuridicidad del daño cierto, efectivo e individualizado por el que se reclama, es decir, su insoportabilidad en Derecho. A tal efecto es preciso identificar cuál es la base cierta que genera esa confianza, y tal base se advierte no en una sucesión más o menos genérica de mandatos normativos que evidencian una inequívoca voluntad de fomento, sino en un dato cierto: que respecto de las instalaciones de cogeneración esas medidas de fomento se mantendrían en tanto no se alcanzase un objetivo de potencia instalada, pero no en general sino para este tipo de concretas instalaciones.

(...) En efecto, el artículo 35.5 del Real Decreto 661/2007 fijó en 9.215 Mw el objetivo de potencia instalada de carácter obligatorio en el diseño del régimen retributivo que regula respecto de las instalaciones de cogeneración. Además hacía depender la revisión y actualización de las tarifas, primas y complementos del grado de cumplimiento de ese objetivo (artículo 44.3 y Disposición adicional novena), regulaba también un régimen de actualización y de revisión (artículo 44). Posteriormente en el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España ya citado, se fijó ese objetivo en 8.400 Mw de potencia instalada para 2012, para los sectores industrial y terciario y a 31 de diciembre de 2011, se había alcanzado un total de 6.182 Mw de potencia instalada.

(...) La confianza legítima que se reputa infringida consistía, por tanto, en que mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración, se mantendría el régimen de incentivos, luego no se advertía obstáculo para hacer inversiones. Esto se deduce, en primer lugar, del régimen retributivo del citado Real Decreto 661/2007 (artículos 24 y 35 ) según el cual el objetivo de potencia se configuraba como el parámetro del mantenimiento del régimen retributivo. Además su artículo 22 preveía que en caso de alcanzarse el 85% del objetivo de potencia previsto para cada tipo de tecnología, se establecería el plazo máximo durante el cual las instalaciones inscritas en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial antes de finalizar el plazo mantendrían el derecho al régimen retributivo.

(...) Especialmente relevante es el Real Decreto-ley 6/2009. En él se deja ya constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que «está produciendo graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema». No obstante esa gravedad que describe, el Real Decreto-ley 6/2009 insistía en el mantenimiento del fomento de estas tecnologías, no alertaba de una reconsideración del régimen de financiación de estas medidas de fomento con la intensidad y alcance que resultó del Real Decreto-ley 1/2012, luego no alteró la confianza de los inversores en que se seguiría manteniendo el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 en tanto no se alcanzasen los objetivos de potencia.

(...) Ese Real Decreto-ley se limitó, frente a la gravedad que describe, a crear el Registro de pre-asignación como instrumento de conocimiento y de planificación: su objetivo inmediato es conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. De esta forma el Real Decreto-ley 1/2012 sí fue una norma sorpresiva tal y como denuncia la parte demandante, máxime en cuanto que sus determinaciones -como las de las normas posteriores- no matizan según el tipo de instalaciones de régimen especial, siendo como es manifiesto que en el caso de la cogeneración se estaba aún lejos de alcanzar el objeto de potencia que era, insistimos, el parámetro determinante para acceder al régimen retributivo del Real Decreto 661/2007.

(...) Además las Disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009 confirman lo dicho pues si la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de pre-asignación era inferior al objetivo de potencia previsto, el régimen retributivo se extendería hasta el cumplimiento del objetivo considerado. Y si era superior (lo que no era el caso de la cogeneración) se aplicaría el régimen del Real Decreto 661/2007 y se agotaría con ellos, pudiendo en ese caso restringirse la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y priorizarlas. Además el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta -derogado por el Real Decreto-ley 9/2013 - con el objetivo de fomentar la puesta en servicio de instalaciones y procurar su mayor eficiencia, anunciaba nuevo marco jurídico- económico para las instalaciones que se inscribiesen tras agotarse el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007.

(...) Frente a lo expuesto, la Administración demandada rechaza que concurra el elemento de la antijuridicidad para lo que opone un acervo jurisprudencial de esta Sala, en concreto de la Sección Tercera, sobre el alcance de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica respecto del ejercicio de potestades regulatorias y cambios regulatorios. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 13 de enero de 2014 (recurso contencioso-administrativo 357/2012 ), a propósito de la alteración de medidas de fomento en relación al principio de confianza legítima, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

1º Que esas medidas descansan en una serie de presupuestos explícitos e implícitos que todo operador no podía desconocer. Son explícitos que un cambio de circunstancias justifica una restricción ulterior y son implícitos que las medidas de fomento no son perpetuas o ilimitadas en el tiempo, ni los afectados pueden considerarse titulares de un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico regulador de la percepción de sus retribuciones.

2º Que la invocación de la confianza legítima respecto de la rectificación de medidas de fomento exige analizar todas en conjunto, atenuándose la afectación a la confianza legítima cuando hay medidas compensatorias. En los casos que motiva esa jurisprudencia, esta Sala ha dicho que los afectados aspiraban a la práctica eliminación del riesgo empresarial por acogerse a la tarifa regulada, sin competir en el mercado; estaban en una situación de ventaja sobre otros operadores sujetos a las vicisitudes de la libre competencia y esa ventaja tiene como reverso que puedan alterarse por razón de cambios de las circunstancias ulteriores. Si renuncian al mercado y a sus riesgos -señala esa jurisprudencia- los afectados sabían o debían saber que del mismo modo que ese régimen era coherente con el momento en que se establece, también del mismo modo podía verse afectado por las modificaciones relevantes de los datos económicos de base.

3º Aparte del principio de confianza legítima, respecto de la seguridad jurídica esta Sala tiene dicho en materia regulatoria, que tal principio constitucional es compatible con los cambios normativos, sin que pueda invocarse como freno a las modificaciones normativas; respecto de las energías renovables -no es el caso- tiene dicho esta Sala que su invocación es inapropiada por tratarse de un sector que en lo técnico, por su novedad, requiere ajustes sucesivos y va en paralelo a la evolución de las circunstancias económicas generales y a sus propias características. Es lógico que ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica".

4º Que si la Administración fija inicialmente estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad, posteriormente y ante nuevas circunstancias, puede ajustarlos o corregirlos de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales". Añade esta Sala que si los operadores que actúan en régimen de libre mercado habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda, los productores de régimen especial -que tenían reconocida su entrada preferente en el sistema- no podían esperar quedar inmunes al cambio de circunstancias.

(...) Del acervo jurisprudencial invocado por la Administración cabría deducir a efectos del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , que el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio elimina la antijuridicidad de un posible daño pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

(...) No obstante tal acervo jurisprudencial queda sujeto en el caso de autos a unas matizaciones muy relevantes. Así no puede desconocerse que tal doctrina ha tenido su desarrollo en dos aspectos distintos al ahora concernido. El primero es que se ha formulado tal jurisprudencia al enjuiciar medidas regulatorias desde el punto de vista de su legalidad, en su caso, constitucionalidad y, en su caso también, compatibilidad con el ordenamiento de la Unión Europea; y por otra parte, que se trata de una doctrina referida a otros sectores de las tecnologías en régimen especial, en concreto el fotovoltaico, con una problemática específica, distinta de la cogeneración y en el que la incidencia de los ajustes ha sido de diferente alcance en comparación con el de la cogeneración.

(...) La consecuencia de todo lo expuesto es que esa afectación al principio de confianza legítima integra el requisito de la antijuridicidad. En efecto, la fijación y mantenimiento de un objetivo de potencia, como presupuesto para la inclusión en el régimen retributivo, la realidad de que a diferencia de otras tecnologías, en el caso de la cogeneración no se había alcanzado son las circunstancias generadoras de esa confianza que llevaron al menos a realizar los gastos exigibles conforme al artículo 4.3 del Real Decreto 6/2009 . Por tanto, la supresión del mismo salvo para los que pudieron a posteriori acogerse a la posibilidad de pre- asignación antes indicada hasta agotar un nuevo y sorpresivo cupo de 120Mw, se produjo sin la existencia de un signo externo que avisase de la proximidad de tal medida y que aconsejase, al menos, conducirse con cierta cautela antes de iniciar un proceso si no de inversión, sí de gasto para esa ulterior inversión. Por el contrario el clima normativo era el de continuidad.

(...) Añádase por último que, ciertamente, ese cupo de potencia asociada a la cogeneración se alteró ya antes del Real Decreto-ley 1/2012 al pasar de 9.215 Mw a 8.400 Mw tal y como se ha expuesto, lo que evidencia que hay un poder de ordenación en función de los objetivos de la política energética referida a esta tecnología; es más, tras el Real Decreto-ley 1/2012 cabe entender que no se ha renunciado a ese objetivo y que tal norma, por razones de urgencia, se ha limitado a sustituir el régimen de la retribución y a suspender la pre-asignación. Esto unido a la normativa posterior al Real Decreto-ley 1/2012, concretada en sus efectos en la Resolución de 15 de julio de 2015, permitiría pensar que se ha pasado de un sistema de pre-asignación abierto hasta llegar al cupo de potencia instalada, a otro en el que se abre un proceso de pre-asignación dosificado por objetivos o cupos de potencia parciales, en este momento en 120 Mw.

(...) Aun siendo esto así no hay norma alguna que permita sostener que la medida sorpresiva que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 haya dado paso a un proceso de pre-asignación estable y predecible; al contrario, el proceso que han supuesto las Disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 y del Real Decreto 413/2014 , respectivamente, aparece como consecuencia de una decisión excepcional -se denomina "régimen retributivo específico"- que no genera la certeza de que se vaya a mantener una periodicidad en el régimen de pre-asignación que elimine la antijuridicidad que ahora supone la inutilidad de los gastos efectuados al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 para los titulares de instalaciones incluidas en el Anexo II de la Resolución de 15 de julio de 2015 o que no hicieron solicitud alguna antes de la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012.

(...) Llegados a este punto, procede determinar el alcance indemnizatorio de la anterior declaración. A nuestro juicio, el único perjuicio indemnizable es el que deriva de los gastos que las compañías correspondientes hubieron de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, sin incluir en tales perjuicios ni los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, ni el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar.

(...) Esa limitación de lo resarcible se basa en las razones que a continuación se exponen:

1º Del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, se deducen los siguientes títulos (artículo 115 ): autorización administrativa, que opera sobre el anteproyecto; aprobación del concreto proyecto de instalación, que permite la construcción o establecimiento y la autorización de explotación, que se otorga una vez ejecutado el proyecto y va seguido de acta de puesta en servicio (artículo 132).

2º El Real Decreto 661/2007 en cuanto a la autorización de instalaciones se remite al Real Decreto 1955/2000 (artículo 5) y exigía la inscripción en el Registro mediante una inscripción previa -que empieza con acta de puesta en servicio provisional ( artículo 11.2 )- y la inscripción definitiva (artículo 12).

3º Es obvio que la inscripción en el Registro de pre-asignación exigía a los interesados que cumpliesen los requisitos previstos en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 (punto de acceso y conexión firme, autorización administrativa de instalación, avales, punto de suministro, etc.); y el cumplimiento de esos requisitos exigía incurrir en unos gastos que deben ser indemnizados, precisamente porque la imprevisible suspensión del régimen determinó la inutilidad, en principio, de la realización de tales gastos.

4º Por tanto y como ya se razonó, el régimen derivado del Real Decreto-ley 6/2009 determinó que las compañías del sector confiaran legítimamente en que obtendrían la inscripción en el repetido Registro de pre-asignación si cumplían las exigencias previstas en aquella disposición legal. Y si ello es así, es claro que los gastos asociados a aquella petición de inscripción (cuya suspensión determinó su inutilidad a efectos de la inscripción misma) deban ser resarcidos.

5º Cosa distinta sucede con los gastos asociados a la efectiva puesta en marcha de la instalación. En el sistema anterior al Real Decreto-ley 1/2012, el derecho a vender la energía a régimen primado no se asociaba automática e indefectiblemente, en modo alguno, al cumplimiento de los requisitos para obtener la inscripción en el Registro de pre-asignación. Tan es así que el propio artículo 4.5 del Real Decreto-ley 6/2009 disponía expresamente que «las instalaciones [que reúnan los requisitos correspondientes] inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía", añadiendo que "en caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución».

6º Por tanto, el Real decreto-ley 6/2009 no opera sobre instalaciones ya ejecutadas sino sobre proyectos (artículo 4.4), refiriéndose la Disposición transitoria quinta a "proyectos inscritos" y así en el debate de convalidación del Real Decreto-ley 1/2012 expresamente se recordó que para ejecutar la instalación había unos plazos entre dieciséis y treinta y seis meses desde su inscripción, luego la pre-asignación no es un requisito para construir, lo que se confirma con la Disposición adicional cuarta.8 del Real Decreto 413/2014 .

7º A juicio de la Sala, la decisión empresarial de poner en marcha la instalación -y la realización de los gastos asociados a esa puesta en funcionamiento- es cuestión que afecta, exclusivamente, a la compañía misma y que, desde luego, no derivaba, ni estaba asociada al régimen jurídico vigente cuando se produce la suspensión de los procedimientos de inscripción. Dicho de otro modo, la solicitud de incorporarse al Registro de pre-asignación no implicaba el derecho a poner en funcionamiento la instalación, sino la expectativa de que, obtenida la inscripción, pudiera comenzarse a vender energía al régimen primado que el ordenamiento establecía entonces. Si el empresario decide "adelantarse" valga la expresión, y efectuar unas obras y acometer unos gastos para que una instalación (que ni siquiera había sido inscrita) entre en efectivo funcionamiento, tal decisión no puede ser imputable a la normativa que resulta de aplicación, sino al propio riesgo inherente a la actividad empresarial, lo que alcanza a las actuaciones a las que se refiere el artículo 131.9 del Real Decreto 1955/2000 .

8º Y por esas mismas razones no cabe tampoco indemnizar el lucro cesante, constituido por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido vender la energía producida al régimen primado. Insistimos: no puede asociarse la efectiva puesta en marcha de la instalación y la consiguiente producción de energía a la existencia de un supuesto derecho adquirido derivado del Real Decreto-ley 6/2009 por la sola razón de que esta última norma (en particular, su artículo 4 ) no otorgaba un derecho a la venta de la energía conforme al régimen especial, sino que confería a las empresas la opción de solicitar la inscripción en un Registro público si se cumplían los requisitos descritos en la propia norma.

9º En otras palabras, ni el derecho a poner en funcionamiento la instalación, ni, por supuesto, el derecho a vender la energía a una determinada tarifa se habían incorporado al patrimonio de la entidad interesada como consecuencia del régimen legal que hemos descrito. Lo único que suspende el Real Decreto-ley 1/2012 es la tramitación de los procedimientos de inscripción en el Registro de pre-asignación, siendo así que la solicitud de inscripción no otorgaba a los interesados más derechos que los de su obtención en el caso de que se cumplieran los requisitos legalmente previstos.

(...) Limitado, pues, el alcance indemnizatorio al importe de aquellos gastos (los exclusivamente vinculados a la solicitud de inscripción en el Registro de pre- asignación), deben todavía distinguirse distintos supuestos en atención a la concreta situación de las empresas afectadas y que se resumen así:

1º El primer supuesto es el de quienes obtuvieron la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de pre-asignación conforme a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente. Es evidente que, en estos casos, el daño ocasionado por el Real Decreto-ley 1/2012 se ha compensado en su totalidad pues, como se ha dicho, lo esencial para considerar indemnizables los gastos incurridos al solicitar la inscripción era su inutilidad a los efectos pretendidos. En este primer caso, aquellos gastos han permitido que las compañías afectadas puedan acogerse al régimen previsto desde la Ley del Sector Eléctrico pues, a tenor de ese mismo régimen, la posibilidad de acogerse al régimen retributivo específico se condicionaba a la previa presentación de solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012.

2º Distinto es el caso, que es el segundo supuesto, de aquellas compañías que hayan acreditado que reunían los requisitos para solicitar esa misma inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que «hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución (...) antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero».

3º Y cabría, por último, un tercer supuesto: el de aquellas entidades que, una vez vigente el Real Decreto-ley 1/2012, decidieron abandonar su proyecto de producción de energía como consecuencia de la suspensión acordada, supuesto en el que también deben indemnizarse los gastos asociados a su petición de inscripción por cuanto, declarada la imprevisibilidad de aquella medida de suspensión, es legítima la decisión empresarial de abandonar el régimen suspendido, aunque resultan resarcibles los costes incurridos bajo un régimen legal que conducía a los interesados a confiar en el mantenimiento del sistema mientras no se alcanzara el régimen mínimo de potencia que esa misma normativa establecía.

(...) En el presente caso la entidad figura en el Anexo I de la Resolución de 15 de julio de 2015 ya citada, con lo que ha accedido al Registro de pre-asignación. Esto implica que se encuentra en la primera de las situaciones antes expuestas por lo que queda excluida respecto de lo que esta Sala entiende que es daño antijurídico, luego resarcible, razón por lo que en su caso procede desestimar la demanda

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de las costas a la vista de que la pretensión de la parte demandante, y, en definitiva la cuestión litigiosa, presentaba serias dudas de Derecho