SJMer nº 1 333/2015, 21 de Octubre de 2015, de Donostia-San Sebastián
| Ponente | ITZIAR OTEGUI JAUREGUI |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| ECLI | ES:JMSS:2015:3284 |
| Número de Recurso | 186/2015 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA
DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-15/002667
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.054.71.2-0150/002667
Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 186/2015 - D
Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:NULIDAD CLÁUSULA SUELO Y DEVOLUCIÓN IMPORTES.
Demandante / Demandatzailea : Rocío , Alejandra y Elsa
Abogado/a / Abokatua : JUAN MANUEL MONTABES DURAN, JUAN MANUEL MONTABES DURAN y JUAN MANUEL MONTABES DURAN
Procurador/a / Prokuradorea : JOSE MARÍA CARRETERO ZUBELDIA, JOSE MARÍA CARRETERO ZUBELDIA y JOSE MARÍA CARRETERO ZUBELDIA
Demandado/a / Demandatua : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Abogado/a / Abokatua : ENEKO GOENAGA EGIBAR
Procurador/a / Prokuradorea : JESÚS ARBE MATEO
S E N T E N C I A Nº 333/2015
JUEZ QUE LA DICTA : Dª ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI
Lugar : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
Fecha : veintiuno de octubre de dos mil quince
PARTE DEMANDANTE : Rocío , Alejandra y Elsa
Abogado : JUAN MANUEL MONTABES DURÁN
Procurador : JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA
PARTE DEMANDADA BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Abogado : ENEKO GOENAGA EGIBAR
Procurador : JESÚS ARBE MATEO
OBJETO DEL JUICIO : CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 186/2015, promovidos por DÑA. Elsa , DÑA. Rocío y DÑA. Alejandra , representadas por el procurador de los tribunales D. José María Carretero Zubeldia y asistidas por el letrado D. Juan Manuel Montabes Durán contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Jesús Arbe Mateo y asistida por el letrado D. Eneko Goenaga Egibar, sobre condiciones generales de la contratación.
PRIMERO.- El día 4 de marzo de 2015 el procurador de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la entidad demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que se declara la nulidad de la cláusula "suelo" contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por sus mandantes con Banco de Vasconia S.A. (hoy Banco Popular Español S.A.) el 24 de septiembre de 2004, así como de la contenida en la escritura de novación del citado préstamo de 14 de octubre de 2009 y se condenara a Banco Popular a la devolución de los importes indebidamente percibidos por aplicación de las cláusulas impugnadas desde el 9 de mayo de 2013.
Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:
El 24 de septiembre de 2004 Dña. Rocío en nombre propio y en el de sus hermanas Dña. Elsa y Dña. Alejandra , suscribió un contrato de préstamo hipotecario con Banco de Vasconia (hoy Banco Popular). El 14 de octubre de 2009 el contrato fue objeto de novación. En el apartado nº 3.3. de la escritura original se incluyó un límite a la variabilidad del tipo de interés en un 3,25% y con objeto de la novación, se elevó al 4% a partir del 18 de marzo de 2010
Defienden que se trata de una cláusula tipo de la que no tuvieron conocimiento hasta el momento en el que, a pesar de la bajada del Euribor, su cuota no disminuía. Defienden que ello se debe a su falta de transparencia de conformidad con lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , al no ser lo suficientemente informadas durante la negociación sobre la misma. Sostienen que la cláusula genera un desequilibrio en su perjuicio toda vez que, a pesar de presentarse como un préstamo a interés variable, se trata de un préstamo a interés fijo mínimo que hace que difícilmente puedan beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia, frustrando sus expectativas de abaratamiento del préstamo y cubriendo los riesgos de la prestamista ante oscilaciones a la baja del tipo de referencia.
Solicitan la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicial y la modificación incluida en la novación del préstamo con restitución de los importes abonados en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013.
SEGUNDO.- demanda mediante decreto 17 de marzo de 2015 se dio traslado de ella a Banco Popular Español, declarada en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2015 al no personarse en el plazo dado para contestar a la demanda. Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2015, Banco Popular compareció en el proceso con la representación y asistencia arriba indicadas y se le tuvo por personada por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2015.
El día 26 de mayo de 2015 se celebró la audiencia previa con presencia de ambas partes. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades. La parte demandante se ratificó en su escrito de demanda e interesó que como petición accesoria, de forma subsidiaria a la petición de la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, se acordara la devolución de la totalidad de lo cobrado. Alegó como motivo para incluir dicha petición que tras su demanda se habían dictado sentencias en las que se había estimado la devolución de lo cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo con plenos efectos retroactivos. Dicha petición no fue admitida dado que suponía una modificación del suplico, ampliándolo y la propia demanda había solicitado la aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial en la materia fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Formulada la petición de prueba y resuelta en los términos que constan en autos se señaló día para el juicio.
El día 5 de octubre de 2015 se celebró el juicio en el que se practicó el interrogatorio del representante legal de Banco Popular, S.A., en la persona de Dña. Edurne . La parte demandada renunció a la testifical.
El juicio quedó visto para sentencia.
QUINTO.- La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.
Objeto del litigio.
El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por Dña. Rocío , Dña. Elsa y Dña. Alejandra frente a Banco Popular Español, S.A. en el ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el día 24 de septiembre de 2004 y modificada mediante la escritura de novación del préstamo de 14 de octubre de 2009.
La demanda indica en sus fundamentos de derecho que se ejercita una acción de nulidad por considerar abusivas las citadas cláusulas. Cita algunas sentencias, en especial la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013 como apoyo de su pretensión, pero no la norma en la que fundamente su acción.
A la vista de su petición y conforme al principio iura novit curia , la acción de nulidad por razón de abusividad se fundamentaría en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Ello exige tener en cuenta la normativa de protección de los consumidores y usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo del primer contrato, LGDCU y el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, TRLGDCU que ya regía al tiempo de la novación). También la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores objeto de transposición por las normas nacionales a las que se ha hecho referencia y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Solicita además que la declaración de nulidad comporte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ), la condena a la devolución de los importes cobrados de más a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, si bien con la limitación de la retroactividad al 9 de mayo de 2013 de acuerdo con la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo nº 139/2015, de 25 de marzo .
El hecho de que la demandada fuera declarada en rebeldía y no contestara a la demanda no implica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 496.2 de la LEC , que exista un allanamiento a los pedimentos de la demanda, ni que se den por admitidos los hechos recogidos en la misma, por lo que a continuación ha de resolverse si la cláusula suelo como dice la demanda fue impuesta, y de serlo, si es o no válida a la luz del doble control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo. En caso de declararse su nulidad, se fijarán los efectos.
SEGUNDO.- Sobre el carácter negociado de la cláusula suelo.
Se procede a aclarar si la cláusula controvertida tiene o no el carácter de condición general de la contratación partiendo de la definición que de las mismas ofrece el artículo 1.1. de la LCGC:
" cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , serían:
- -La...
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