STS, 9 de Diciembre de 2015

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de 1 de octubre de 2013 , que contiene el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sandín Fernández, en nombre y representación de don Ruperto y doña Adoracion contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 21 diciembre 2006 por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por los recurrentes, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho".

La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito en fecha 26 de noviembre de 2013 interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala dicte en su día sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la impugnada para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en la sentencia que la recurrente utiliza como sentencia de contraste y que consiste en la doctrina mantenida por el TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, en su sentencia de 2 de enero de 2012 recaída en el recurso núm. 564/06 , y por lo tanto se declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud tal y como la recurrente interesaba en el suplico de su primitiva demanda que fue desestimada, condenando a la Administración por los daños causados a la hija de los actores en la cantidad de 731.315,70 euros más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la reclamación patrimonial (20 de junio de 2005).

Admitido el recurso a trámite por diligencia de ordenación de fecha 18 de febrero de 2014, se concedió a las partes recurridas el plazo de treinta días a fin de que formalizasen su oposición.

La representación de la Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición en fecha 4 de abril de 2014, en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, suplica a la Sala se dicte resolución desestimándolo íntegramente y confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada.

De acuerdo al artículo 97.6 de la LJCA , se acordó mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2015 elevar los autos al Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días, trámite que evacuaron tanto la parte recurrente como la parte recurrida.

Recibidas las actuaciones, por providencia de 29 de octubre de 2015, se señaló para votación y fallo el 2 de diciembre de 2015 cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Antes, con fecha 27 de noviembre, presenta escrito en el que corrige algunas erratas en la transcripción de su escrito de interposición y, en esencia, corrige algunas referencias a la expresión "intervención quirúrgica" por "asistencia-vacunaciones" y otras mínimas correcciones.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia de 1 de octubre de 2013 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de don Ruperto y doña Adoracion contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 21 diciembre 2006 por la que se deniega la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por los recurrentes, y declara la conformidad a derecho de la misma.

Recoge la sentencia recurrida:

"SEGUNDO .- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

1. La menor Leonor nació el NUM000 de 1992 con un peso de 1900 g, a las 34 semanas de gestación. A las cuatro horas del nacimiento se la tiene que ingresar en el Instituto Madrileño de Neonatología por distress respiratorio siendo dada de alta el 8 marzo 1992.

2. Con cierto retraso en su desarrollo, le son puestas las vacunas correspondientes a los meses sexto y octavo de vida. Coincidiendo con una de ellas, la vacuna DTP, aparecen síntomas Síndrome de West que, meses después he diagnosticado con plena claridad.

3. De resultas de dicha enfermedad la menor padece tetraparesia y retraso mental severo lo que ha dado lugar a una minusvalía del 98% según resolución administrativa del 17 agosto 2005.

4. El 20 junio 2006 los padres de la menor interponen reclamación o responsabilidad patrimonial de la Administración pública que es desestimada, como ya se ha dicho, por la Secretaría General Técnica de la Consejería demandada de fecha 21 diciembre 2006 contra la que se interpone el recurso contencioso administrativo que ahora se resuelve.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en el defectuoso tratamiento que se dio a la madre de la menor, hoy demandante, doña Adoracion , en el momento del parto como consecuencia de lo cual Leonor sufrió ciertos padecimientos de diversa índole especialmente de carácter respiratorio. Asimismo, sostiene que lo que le produjo el Síndrome de West fue la segunda toma de la vacuna DTP. Alega, asimismo, que no firmó consentimiento informado antes de que se le pusieran las vacunas.

La Administración demandada alega que el recurrente ha recibido el trato adecuado para sus dolencias, no siendo necesario la firma de ningún consentimiento informado".

Y después de exponer la jurisprudencia de aplicación al caso sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria y las consideraciones generales que tuvo por oportunas, razona:

"QUINTO .- A la vista de la prueba practicada, se ha de comenzar poniendo de manifiesto que no procede hacer en el presente caso comentario alguno acerca del parto ni de los pretendidos daños de una inadecuada falta de atención médica ocasionó a la menor pues no fueron objeto de reclamación y no ha habido interrupción alguna del plazo de prescripción.

En lo demás, la Sala entiende, a la vista de la prueba practicada, que no se ha acreditado la relación de causalidad entre las vacunas y el Síndrome padecido por la hija de los actores, así como tampoco la vulneración de la lex artis.

En efecto, de los distintos informes que aparecen en el expediente administrativo y en el rollo de la Sala no existe ninguno de ellos que afirme la existencia de esa relación causal ni ese incumplimiento. Ni siquiera el dictamen del perito aportado por la recurrente acoge la tesis de la demanda. En efecto, en las conclusiones de este informe se recoge:

"Una de las causas de S. de West es la encefalitis, pero no conozco en la bibliografía médica la asociación entre el citado síndrome y la encefalitis posvacunal por DTP.

No hay datos que contraindiquen la administración de vacuna DTP a la paciente Leonor , dado que no había patología neurológica progresiva, ni tampoco cuadro clínico que indicase actividad patológica del sistema nervioso central o periférico.

Tampoco advertimos en la patología severa de Leonor una actuación inadecuada por los médicos que la trataron.

Es evidente que todo fármaco, y toda vacuna, pueden causar un efecto adverso. También sabemos que el fármaco que no da problemas es el que no se toma. Pero también sabemos que vacunas y medicamentos han reducido grandemente la mortalidad Infantil y han aumentado la expectativa de vida de los hombres.

La vacuna ha erradicado enfermedades, ha eliminado procesos que hasta hace unas décadas lastraban al hombre a una vida de penuria física y ha dado seguridad a nuestro modo de vivir.

Con los datos que disponemos, podemos decir que Leonor ha sufrido probablemente una Encefalitis posvacunal. En cuanto al S. de West, situación que soporta la clínica neurológica severa de la paciente, existe una relación cronológica que induce a pensar en una hipotética relación, pero no se puede establecer de manera fidedigna una relación causal incuestionable. Si fuera así, sería el primer caso documentado.

La información y la advertencia a padres, debe presidir cualquier buena praxis en el acto médico".

De igual manera al ratificarse el citado perito en su informe ante la Sala, afirmó que no se habían incumplido las normas de la lex artis, es decir, que los facultativos que trataron a Leonor siguieron en todo caso y momento las directrices del protocolo.

Por último, en relación con la falta de consentimiento informado, procede también el rechazo de la cuestión dado que no existe tal exigencia cuando la actuación médica consiste en la puesta de vacunas cualquiera que ésta sea".

En síntesis, la ratio decidendi de la sentencia la encontramos en que a la vista de la prueba practicada no se ha acreditado la relación de causalidad entre las vacunas y el síndrome de West, así como tampoco se ha acreditado vulneración de la lex artis. De los distintos informes que aparecen en el expediente administrativo y en el rollo de la Sala no existe ninguno de ellos que afirme la existencia de esa relación causal ni ese incumplimiento. Ni siquiera el dictamen del perito aportado por la recurrente acoge la tesis de la demanda. Por último, en relación con la falta de consentimiento informado, también entiende que no existe tal exigencia cuando la actuación médica consiste en la inoculación de vacunas cualquiera que ésta sea.

El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto se fundamenta, a tenor del escrito de interposición, en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida resulta contradictoria con la que se expresa en la sentencia de contraste que aporta (una de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de enero de 2012 -recurso 564/2006 -). En la misma, se estima la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria atendida la relación entre la encefalitis resultante y la vacuna triple vírica inoculada, sin consentimiento informado, acreditándose la relación de causalidad a la vista de las pruebas practicadas.

La Administración recurrida -Comunidad de Madrid-, por su parte, se opone al recurso alegando que el recurrente al exponer como resulta obligado por el artículo 97.1 LJCA , la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, obvia una diferencia clara entre la sentencia impugnada y la de contraste que establece en su FJ 3 como hecho relevante que los múltiples informes médicos incorporados a los autos, incluido el de la inspección médica y el del Consejo Consultivo de Castilla León, admiten el más alto grado de probabilidad en la relación de causalidad entre la encefalitis y la vacuna. Y, en cambio, la sentencia recurrida, parte en su FJ 5 de que no se ha acreditado la relación de causalidad. En conclusión no existe identidad en los hechos y, por tanto, tampoco existe identidad en la fundamentación jurídica de ambas sentencias.

Atendida la posición de las partes en el proceso, resulta imprescindible recordar que la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina debe tener en cuenta, en aplicación del régimen jurídico legalmente establecido y de la doctrina de esta Sala Tercera (como recoge entre las más recientes la sentencia de 10 de abril de 2015 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3926/2013 -), las exigencias procesales precisas para la viabilidad jurídica de este modalidad de recurso de casación, para determinar, después, si en el presente caso concurren tales presupuestos.

Como recuerda la sentencia de 9 de enero de 2015 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3104/2013- esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, que el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible "apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha señalado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar la existencia de las identidades requeridas entre la sentencia impugnada y la que se cita como elemento de comparación. En este caso, no existe contradicción entre las mismas ya que al ser distintos los hechos probados sus pronunciamientos tuvieron que ser distintos.

Los recurrentes, al exponer como resulta obligado por el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional , la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada, obvia una diferencia clara entre la sentencia impugnada y la que se ofrece como término de comparación. En efecto, la sentencia dictada por el TSJ de Castilla y León el 2 de enero de 2012 establece en el Fundamento de Derecho Tercero como "hecho relevante" el que los múltiples informes médicos incorporados a los autos (incluido el propio informe de la Inspección médica y el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León) admiten el más alto grado de probabilidad en la relación de causalidad entre la encefalitis y la vacuna.

Por el contrario, la Sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 1 de octubre de 2013 , declara en el Fundamento de Derecho Quinto que a la vista de la prueba practicada, no se ha acreditado la relación de causalidad entre las vacunas y el Síndrome padecido por la hija de los actores, así como tampoco la vulneración de la lex artis. No existe ningún informe que afirme la existencia de esa relación ni ese incumplimiento. Ni siquiera el dictamen del perito aportado por la recurrente acoge la tesis de la demanda.

En definitiva, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la disparidad de los supuestos contemplados, a la vista de los hechos concurrentes en cada caso y de la valoración de las pruebas practicadas.

Dado que el recurso de casación para unificar doctrina exige, como ya hemos dicho, la presencia de pronunciamientos contradictorios entre la sentencia impugnada y las de contraste, siempre que una y otras tengan como base la previa identidad de hechos, pretensiones y fundamentos, y en este caso no consta en la sentencia citada de contraste que dichas identidades concurran en este supuesto, debe desestimarse el recurso.

Finalmente, respecto al consentimiento informado, la Administración demandada sostiene que el hecho de que los padres acudieran al centro de salud para la administración de la vacuna a su hija, supone un consentimiento para la misma, conscientes de que la mejor opción para su hija era la vacunación; en segundo lugar, dice que sin duda en ese acto se les informó adecuadamente de los riesgos típicos (dolor local, fiebre, malestar general, rojez...) sin que la información deba comprender los riesgos no típicos, por ser muy excepcionales o rarísimos; y, en tercer lugar, destaca la relevancia que alcanza aquí la ausencia real de alternativas -menciona la STS de 7 de diciembre de 2011 -, que hace que desaparezca la finalidad propia del consentimiento informado, que no es otra, que la de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas.

Pues bien en todo caso, aunque pudiera apreciarse que existe una distinta valoración de la necesidad de consentimiento informado en un caso como el presente y de las consecuencias de su falta, frente a la sentencia aportada de contraste, resulta irrelevante a los efectos del presente recurso pues es evidente que la sentencia impugnada considera "a la vista de la prueba practicada, que no se ha acreditado la relación de causalidad entre las vacunas y el Síndrome padecido por la hija de los actores, así como tampoco la vulneración de la lex artis", lo que, de por sí, impide apreciar cualquier trascendencia en la posible discrepancia entre la sentencia impugnada y la de contraste. Si no hay prueba de la responsabilidad -en este caso no se ha apreciado relación de causalidad-, no es necesario el examen de la trascendencia de la alegada falta de consentimiento informado.

Por otra parte, de estimarse la contradicción, el recurso lo que pretende es una nueva valoración de la prueba -cosa vedada en la casación- sin acreditar que la del juzgador "a quo" es arbitraria, ilógica o irracional.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso .

La declaración de no haber lugar al recurso determina, ex artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de costas a la parte recurrente.

Esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , fija en 1.000 euros la cuantía máxima que, por todos los conceptos, puede reclamarse por las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,