STS, 30 de Noviembre de 2015

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1547/2010 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, con fecha 16 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 1547/2010, presentado por el Procurador Sr. Burgos Hervás en representación de Dª Maribel contra la Orden de 29 de julio de 2010 del Consejero de Sanidad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 29 de marzo de 2010 del Director General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación por la que se autorizaba a Dª. Rosalia la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en Valladolid, Zona farmacéutica urbana Parquesol, C/ Mateo Seoane Sobral nº 32".

El Procurador de los Tribunales D. Constancio Burgos Hervás en representación de Dª. Maribel , presentó con fecha 5 de febrero de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid acordó por diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 13 de marzo de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia impugnada, bien declarando una nulidad y retroacción de actuaciones hasta el momento en el que el Tribunal Superior de Justicia debió emplazar a las partes para presentar alegaciones conforme al art. 65.2 de la LRJCA , bien estimando directamente el recurso contencioso administrativo y anulando el acto impugnado.

Dª. Rosalia representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Letrada de su Servicio Jurídico, comparecieron y se personaron como partes recurridas

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 23 de abril de 2014, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, parte recurrida, presentó en fecha 7 de julio de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala lo desestime, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación Dª. Rosalia , parte recurrida, presentó en fecha 9 de julio de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia, mediante la cual se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Maribel contra la Orden de 29 de julio de 2010 del Consejero de Sanidad, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 29 de marzo de 2010 del Director General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se autorizaba a Dª. Rosalia la instalación de una nueva oficina de farmacia en Valladolid, zona farmacéutica urbana Parquesol, C/ Mateo Seoane Sobral nº 32.

La sentencia señala:

"Existe en esta caso una divergencia en las mediciones efectuada por la aquí recurrente, mediante la aportación en vía administrativa del Informe del Arquitecto Sr. Evelio que señala una distancia de 186'22 metros, y que posiciona el punto de partida de la medición en el punto medio de todo el perímetro de la fachada de cada local, y la medición contenida en el Informe emitido por el Arquitecto Técnico de la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid, que obra al folio 42 del expediente administrativo y en el que se determina una distancia de 258 metros de distancia desde el local de la C/ Mateo Seoane Sobral nº 32 y la Oficina de Farmacia de la C/ Hernando de Acuña nº 2. En este informe elaborado por técnico de la administración, el punto de inicio de la medición lo constituye el centro de la fachada de la Oficina de farmacia de la recurrente y que posiciona en la calle Hernando de Acuña, pues considera la existencia de una sola fachada y es la que da frente a la C/ Hernando de Acuña, ya que entiende que el resto del perímetro del local y que en el informe de la parte recurrente considera también como fachada colinda con espacios privados , luego no lo considera propiamente fachada por no entenderlo como muro exterior, y además no incluye en la medición las distancias entre los centros de las fachadas hasta los ejes centrales de los viales, pues evidencia que el traslado de peatones de uno a otro local se puede realizar sin necesidad de cruzar ninguna de las calles".

Y declara que a la vista de los planos aportados por uno y otro informe se constata que la diferencia de distancia o de medición parte de considerar en el informe de la actora la fachada total de ambos locales, mientras que en el informe de la Administración se parte de la fachada que se ubica hacia espacio público.

Y entiende que, en atención a lo establecido en el artículo 10 de la Orden Ministerial de 2 de marzo de 1979:

"(...) no puede considerarse como punto de partida de la medición aquella parte de fachada que se ubica en zona privada que no es de uso público de carácter permanente y obligado , y que por tanto ha de ser considerada como cerramiento interior del local y no exterior pues no colinda con vial público, y además así puede apreciarse en el propio plano aportado junto con el informe de parte ( vid folio 58 del expediente administrativo), por lo que no puede ser considerado como parámetro exterior a los efectos de poder computarlo como fachada a la hora de concretar el punto medio de la misma como punto de partida de la medición de las distancias, y ello además porque tratándose de cerramiento que colinda con zona privada es posible que no pueda ser atravesada o utilizada por los peatones, y en tal sentido la norma citada hace alusión expresa a que todos los parámetros del local para que sean considerados fachadas han de ser exteriores y por tanto han de dar a "las calles, calzadas, plazas y caminos, cualesquiera que sean éstos, de dominio público permanente" para que el tramo de acceso tenga la consideración de camino vial".

La recurrente invoca tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del motivo c) del artículo 88.1 LCA y el tercero al amparo del motivo d) del mismo artículo. Así, el primero, por infracción del artículo 65.2 del mismo cuerpo legal ; el segundo, por la inmotivación derivada de la falta de valoración de prueba, así como por la infracción del valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos; y el tercero, por infracción de los artículos 9 a 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.

En el motivo primero, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , se invoca la infracción del artículo 65.2 LJCA que dispone que si el Tribunal aprecia la existencia de motivos relevantes del fallo distintos de los invocados por las partes, deberá emplazarlas para alegar sobre los mismos. Sostiene que la resolución administrativa, y luego las partes en la fijación de los hechos litigiosos, convinieron que el centro aritmético de la fachada de la farmacia se situaba en la parte lateral, y la discrepancia versaba sobre cómo se practicaba la medición partiendo de ese punto (esto es, si desde el mismo había que trazar la perpendicular a la calle que da frente, esto es a la calle peatonal -tal y como proponía la actora-, o si desde el mismo había que acudir a la calle Hernando de Acuña -como proponía la recurrida-).

La sentencia, a juicio de la recurrente, resuelve que la discrepancia entre las mediciones estriba en que la recurrente sitúa el punto central en el muro lateral al considerar como fachada los tres paramentos exteriores del inmueble, mientras que la parte contraria sitúa el centro de la fachada en el muro recayente a la calle Hernando de Acuña al considerar que es el único que da a espacio público, y resuelve a favor de la segunda tesis.

A la vista de los planos aportados por uno y otro informe se constata que la diferencia de distancia o de medición parte de considerar en el informe de parte de la fachada total de ambos locales, mientras que en el informe de la Administración se parte de la fachada que se ubica hacia el espacio público.

Ciertamente la Sala de instancia estaba facultada para resolver el asunto contencioso desde una perspectiva distinta de la fijada por los litigantes, pero si entendía que existían motivos relevantes del fallo diferentes de los alegados por las partes, debió ponerlo en conocimiento de éstas al amparo de lo dispuesto en el artículo 65.2 LJCA , a fin de que en el plazo de 10 días pudieran alegar sobre los mismos.

Concluye que lo que no puede hacer el Tribunal de instancia es restablecer una controversia ya superada y cambiar los hechos pacíficamente admitidos, puesto que en tal caso está resolviendo sobre un hecho que no fijó el acto administrativo impugnado y que no era objeto de debate.

Recordemos, brevemente, que la recurrida, Dª. Rosalia , resultó autorizada por resolución de 12 de septiembre de 2006 de la Dirección General de Salud para la apertura de una oficina de farmacia en la zona farmacéutica urbana de la ciudad Parquesol Valladolid, en virtud de un concurso celebrado por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León.

A consecuencia de esta autorización adquirió un local en el que establecer la farmacia sito en la c/ Mateo Seoane Sobral, 32 de Valladolid. La oficina de farmacia más próxima se encontraba ubicada a 267,56 metros.

La recurrente plantea la impugnación en base a que el Tribunal sentenciador en primera instancia no ha computado el centro o eje de la fachada por donde la recurrente plantea, y pretende que la medición de distancias entre farmacias se haga por un espacio privado, hecho prohibido por el artículo 10 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.

No se discute la recta interpretación de este artículo 10 de la Orden Ministerial sino la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por la Sala "a quo", como es la determinación de la forma de medir desde el eje de la fachada del local más próximo al eje de la fachada del local propuesto.

En definitiva pretende que se mida por terrenos de naturaleza privada, atravesándolos, con lo que no se suscita una cuestión relativa a la interpretación y valoración de los artículos 10 y 11 de la Orden Ministerial citada, sobre sí es o no el espacio privado, que lo es según se desprende de la prueba, sino, simplemente, una reconsideración de las circunstancias fácticas concurrentes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no ha existido la indefensión que, a través de la pretendida vulneración del artículo 65.2 LJCA , está denunciando la recurrente, toda vez que la sentencia impugnada toma como base de su pronunciamiento desestimatorio, el informe del Arquitecto Técnico de la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid, que obra a los folios 41-42 del expediente administrativo, que determina una distancia de 258 metros de distancia desde el local de la c/ Mateo Seoane Sobral nº 32 y la oficina de farmacia de la c/ Hernando de Acuña n°2.

Igualmente el fundamento de derecho tercero de la Orden impugnada señala "De este modo se considera que tanto la medición aportada por la farmacéutica autorizada como por el arquitecto Técnico de la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid son correctas en cuanto que ambas trazan la perpendicular desde el centro de la fachada de la oficina de farmacia de Doña Maribel hasta el eje de la calle Hernando de Acuña siguiendo un camino vial por el que pueden transitar los peatones".

La sentencia es clara y congruente y responde al único hecho sometido a debate, cual es la distancia entre el local propuesto para la farmacia y el local de la farmacia más próxima ya establecida.

Y para definir este debate no solo hay que determinar los centros o ejes de las fachadas, artículo 9 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, sino que también hay que definir el itinerario a seguir desde uno a otro local, medición a efectuar por terrenos de dominio público permanente, artículo 10 de la misma Orden Ministerial citada.

Y la sentencia lo hace, ni se cambia el debate, ni se resuelve sobre algo nuevo.

En todo caso, lo que subyace en este motivo, como en todo el recurso, es una discrepancia de la recurrente con el resultado de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala "a quo", cuestión ajena al recurso de casación, como luego insistiremos.

El motivo segundo se articula al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por la inmotivación derivada de la falta de valoración de la prueba, así como por la infracción del valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos.

La recurrente sostiene que la decisión del órgano judicial "a quo" de fijar como punto central de la fachada y, por tanto, como punto de inicio de la medición, el situado sobre el muro delantero recayente a la calle Hernando de Acuña constituye un defecto de inmotivación e incluso una infracción del valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos.

Añade que el plano catastral expedido y sellado por el Ministerio de Economía y Hacienda avala que los tres paramentos exteriores de la farmacia lindan con terreno privado, de tal manera que no puede excluirse la consideración como fachada de los muros lateral y trasero por recaer a zona privada, puesto que el muro delantero se encuentra en la misma situación física y jurídica.

La consideración de dicho documento hubiera conducido al Tribunal de instancia a admitir que los tres muros eran fachada, que el centro aritmético de ésta se situaba en el lateral, y que la medición de distancias debía de partir de dicho centro, y no de la parte delantera como erróneamente estable ce la sentencia recurrida.

Y concluye que la falta de consideración y valoración de dicha prueba, ha conducido al Tribunal a adoptar una decisión equivocada, y ello supone una infracción del deber de motivación, contraria a los artículos 120.3 y 24.1 CE , irregularidad que puede ser residenciada en casación en base al art. 88.1.c) LJCA , por vulneración de las reglas procesales a las que debe someterse la sentencia. A lo que aún añade que la ausencia absoluta de valoración del repetido documento, que tiene el carácter de público, también infringe los artículos. 1218 CC y 317 y 319 LEC , que establecen el valor legal y tasado de esa prueba y obligan al Tribunal a tomarla en consideración a la hora de resolver e invoca las SSTS de 5 y 6 de mayo , 27 de abril de 2000 y 10 de noviembre de 1998 .

Este motivo segundo de casación, formulado por el cauce del artículo 88.1.c) LJCA , se encontraría incurso en la causa de inadmisión consistente en su carencia manifiesta de fundamento, al incluir el desarrollo del motivo de forma simultánea infracciones incardinables en los motivos c) y d) del artículo 88.1 LJCA . De hecho, varias de las distintas SSTS que cita la parte recurrente se basan en motivos del apartado d) del artículo 88.1 LJCA (antiguo 95.1.4).

En todo caso,, tanto la sentencia como el acto impugnado se fundamentan en el informe del Arquitecto Técnico de la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid, que obra a los folios 41-42 del expediente administrativo.

Cosa diferente es que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración que de dicho documento ha realizado la sentencia, lo cual, como ha señalado reiterada jurisprudencia no puede discutirse en esta vía casacional.

La sentencia se dicta con base también al análisis de los documentos de parte, en concreto basta remitirse al penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, que ahora se ha reproducido en el último párrafo del Fundamento Primero.

El Tribunal "a quo" si ha tenido en cuenta la documentación aportada por la parte (vid folio 58 del expediente) y la ha valorado debidamente, otra cosa es que la recurrente no comparta dicha valoración.

Lo que el recurrente plantea, y está vedado de esta vía casacional es una nueva valoración de la prueba. Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración.

Es evidente en este caso que la valoración de la prueba no es ni ilógica, ni arbitraria ni irracional y se apoya en los informes ya reseñados, en particular el emitido por el Arquitecto Técnico de la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid (folios 41 y 42) con el correspondiente dossier fotográfico, croquis y mediciones efectuadas (folios 39 y 40).

Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA se alega la infracción de los artículos 9 a 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 se formula el motivo tercero.

Podría entenderse que en el motivo tercero de casación, al socaire de las infracciones normativas alegadas, lo que se pretende es que la Sala haga una nueva valoración de la prueba y bastaría con reiterar lo que hemos dicho en los fundamentos anteriores.

Dice el recurrente que cuando la sentencia justifica en su inciso final que la medición debe partir del muro delantero, en tanto en cuanto no se puede considerar como fachada el cerramiento lateral porque colinda con zona privada, y es posible que no pueda ser atravesada o utilizada por los peatones, no solo está realizando una suposición que se contradice con las pruebas documentales aportadas, sino que además está infringiendo las normas de medición establecidas en los artículos 9 a 11 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979:

1. El artículo 10 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, establece que se consideran fachada todos los parámetros exteriores del local, y en este caso como los tres muros se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica (colindan con terreno privado), deben ser considerados todos como fachada, concluyéndose que su centro se ubica sobre el muro lateral.

2. El artículo 9 de la misma Orden dispone que la medición partirá del centro de la fachada, trazando una perpendicular hasta el eje de calle que de frente, resultando que la calle que da frente al centro aritmético de la fachada es la calle peatonal y no la calle Hernando de Acuña.

3. Sin que pueda aceptarse que no se mida hasta la calle peatonal sino hasta la calle Acuña, so pretexto de qué hasta la primera los peatones podrían tener que atravesar terrenos no transitables, primero porque el plano expedido por técnico competente demuestra que desde el muro lateral los viandantes también pueden acceder sin obstáculos hasta la calle peatonal, y segundo porque el artículo 11.3 de la Orden establece que la medición no contemplará los tramos resultantes de unir los centros de las fachadas con los ejes de las vías públicas, y por lo tanto, si la perpendicular no se mide, da lo mismo que esa zona sea o no apta para el paso de los peatones.

Pues bien, no concurre tal vulneración. El artículo 9 de dicha Orden Ministerial indica que la medición de las distancias se practicará por el camino vial más corto, siguiendo una línea ideal de medición que partirá del centro de la fachada. A continuación se ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 11, así como lo establecido en el artículo 10, respecto a lo que ha de entenderse por "camino vial", y por "fachada".

En línea con lo dicho en el anterior motivo de impugnación, la recurrente pretende que la medición de distancias entre locales de oficina de farmacia deba realizarse por terrenos de uso privado, cuando única y exclusivamente dicha medición solo puede hacerse por terrenos de dominio público permanente, ya de sean de dominio público o de uso público según manda el artículo 10 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.

Por tanto, la medición de la recurrente cruzando espacios de propiedad privada, naturaleza del espacio que reconoce expresamente la recurrente (folio 83 del expediente, manifiesta ella misma que "la fachada lateral de su local que enfrenta a la calle peatonal recae a un espacio privado") y tratando de medir por terrenos de esa naturaleza se aparta de la vigente legislación.

El local de la recurrente sito en la c/ Hernando de Acuña, 2, aunque tenga tres fachadas, dos de ellas están dentro del espacio privado que conforma la parcela, (vid. las fotografías emitidas por el Técnico de la Administración obrantes al folio 39 deI expediente), y por tanto es imposible practicar la medición por ese terreno, pues habría que cruzar por ese espacio privado, siendo lo obligatorio tener que practicar la medición por los espacios de dominio público, esto es, por la calle Hernando de Acuña. En este sentido, sentencia de 17 de febrero de 2009 -recurso de casación núm. 77/2007 cuando dice "(...) para esos jardines privados y de uso privado no se podía aplicar lo dispuesto en el artículo 11.4 citado, pues es el articulo 10 de la misma Orden de 1979 el que expresamente dispone que a efectos de lo indicado en el articulo anterior -medición de distancias- se considerara camino vial a las calles, calzadas, plazas y caminos de dominio publico permanente y a falta de ellos, los terrenos de dominio o uso publico por los que transiten los peatones y por tanto si los setos antes citados separan y protegen los jardines de propiedad privada y de uso también privado es claro que los mismos no pueden entrar en la medición de la distancia por prohibirlo el artículo 10 citado y la Sala de Instancia al utilizar lo dispuesto en el articulo 11.4 esta posibilitando la medición de la distancia por terrenos de propiedad privada a la que no tienen acceso los peatones, y con ello se está vulnerando la letra y el espíritu de la norma, pues no hay que olvidar que la medición de la distancia está establecida en los artículos 9,10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, y la aplicación de la misma se ha de hacer como un todo como una sola norma evitando por tanto que la aplicación de un precepto suponga la no aplicación del régimen completo y en ese régimen es norma prioritaria y definitiva la que dispone que la medición se ha hacer por terrenos de dominio publico permanente o de dominio y uso publico a falta de los anteriores, (...)".

Por todo ello, tanto la medición aportada por la ahora recurrida (certificada por el Arquitecto D. Germán de 267,56 metros), y más si cabe la medición del Arquitecto Técnico de la Administración, Sr. Jenaro (folios 41-42 del expediente), a la que debe darse valor prevalente por reunir las garantías de imparcialidad, se ajustan al contenido de los artículos 9 a 11 de la Orden Ministerial de 1979, siendo la distancia de 258 metros, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Castilla y León , puesto que son las únicas mediciones practicadas conforme ordena la legislación, mediciones por terrenos de dominio público.

Por último, cabe añadir que esta Sala cuando ha enjuiciado el criterio a aplicar en los casos de mediciones de distancias entre locales destinados a instalación de oficinas de farmacia ha marcado una línea tendente a favorecer la instalación de las nuevas farmacias, en el marco del principio "pro apertura".

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación interpuesto, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, fijamos en 4.000 euros -2.000 por cada una de las partes recurridas- la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,