SAP Madrid 71/2009, 11 de Mayo de 2009
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2009:5103 |
| Número de Recurso | 27/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 71/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
SENTENCIA Nº 71/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
En Madrid a once de mayo de dos mil nueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1957 de 2.001 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 27 de 2.009 seguido de oficio por delito de ESTAFA contra Bienvenido , CON DNI Nº NUM000 , nacido el día 10.11.59, de 49 años de edad, hijo de Juan José y de Manuela, natural de Madrid, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad provisional por esta causa de no ha estado privado en momento alguno; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular D. Genaro , representado por el Procurador D. Santos de Garandillas Carmona y defendido por el Letrado D. Julio Ferrer-Sama Zabala, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez y defendido por la Letrada Dª Ana María Fernández Jiménez; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.7ª del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Bienvenido , sin la concurrencia circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas debiendo indemnizar a Genaro y a Felipe en 30.050 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad JUAN MANUEL GAY S.L., con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.
La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª y 7ª del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Bienvenido , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Genaro y a Felipe en 30.050 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad JUAN MANUEL GAY S.L.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.
II.- HECHOS PROBADOS
En día no determinado deI mes de junio de dos mil, Bienvenido , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, propietario de la gestoría JUAN MANUEL GAY S.L, habiendo llevado la gestión tributaria y contable durante un periodo de cinco años del restaurante propiedad del matrimonio formado por Genaro y Eugenia , y peguntado por estos, en busca de asesoramiento, sobre la posibilidad de compra de nuevo local sito en a! Parque Empresarial de Las Rozas complejo comercial "Heron City", en promoción llevada a cabo por Inmobiliaria Vallehermoso, con el que ampliar su negocio, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento y valiéndose del crédito que como gestor mantenía con el citado matrimonio empleó el ardid de afirmar falsamente su amistad y conocimiento de personas vinculadas con la inmobiliaria y entidades bancarias que podrían facilitar la compra pretendida, exigiéndoles y consiguiendo por parte de éstos, la entrega de cinco millones de pesetas en concepto de comisión para la compra pretendida y que nunca tuvo intención de llevar a efecto, lo que efectivamente acaeció.
El análisis y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llevan a este Tribunal a estimar que los hechos ocurrieron en la forma relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución.
Así, aun cuando el acusado ha venido negando los hechos, ha reconocido su relación profesional con los acusados durante varios años, desde 1997 a 2002, así como que éstos le comentaron su intención de adquirir un nuevo local para ampliar su negocio y que habían firmado un contrato de señal que le fue mostrado por Genaro teniendo que entregar quinientas mil pesetas como señal. Señala no obstante que la única gestión que se ofreció a realizar y de hecho realizó fue, cuando Xiaolin le comentó los problemas que habían surgido para la adquisición, ya que los locales ya no se vendían sino que únicamente se alquilaban, informarse a través de un amigo que trabajaba en el Banco Central Hispano, sucursal de Canalejas, (entidad que financiaba la construcción), de la situación de los locales que estaban siendo construidos por Vallehermoso, manifestándole su amigo que efectivamente los locales se alquilaban y no se vendían.
Frente a ello, declararon en el acto del Juicio Oral Genaro y Felipe , explicando el primero que comentaron con el acusado su deseo de adquirir el local en una promoción llevada a cabo por Inmobiliaria Vallehermoso en el Parque Empresarial de Las Rozas, manifestándoles entonces éste que tenía buenas relaciones y que les podía echar una mano para conseguir una buena financiación, un buen precio y la posibilidad de elegir local, pero que debían entregar diez millones de pesetas a pagar en dos veces al principio cinco millones y otros cinco a la firma del contrato. Se lo pensaron y decidieron entregar al Sr. Bienvenido los cinco millones iniciales, extrayendo de sus cuentas el dinero y entregándoselo a aquel, sin que les firmara recibo alguno. Al pasar el tiempo como no les decía nada, y ver que en el años 2001 en la obra aparecían unos carteles de alquiler de ROAN de cuatro locales y un teléfono particular en los otros dos. Al comentárselo al Sr. Bienvenido este les dijo que posiblemente al ser chino trataran la transmisión a través de una empresa para que no apareciera que una empresa tan importante como Vallehermoso vendía un local a un chino.
Empezaron a desconfiar y consultaron a mucha gente y les aconsejaron que realizaran una grabación, lo que así hicieron, efectuando las grabaciones que han sido aportadas. Intentaron llegar a unacuerdo con el Sr. Bienvenido para la devolución de la cantidad pero no fue posible porque el Sr. Bienvenido no quería firmar ningún documento. Incluso el Sr. Bienvenido hizo un documento (f. 94) que no llegaron a firmar porque las condiciones no eran adecuadas. También señaló el Sr. Genaro que nunca les manifestó la identidad de la persona a la que había entregado el dinero, unas veces decía que era presidente de Vallehermoso que era padre de su compañero de colegio, otras veces un consejero, otras un ayudante de vicepresidente, otras un arquitecto pero nunca les manifestó ninguna señal de identidad.
En el mismo sentido declaró Felipe señalando que le hablaron de la construcción de Vallehermoso diciéndoles entonces el acusado que era amigo de un hijo del presidente de Vallehermoso y que les podía echar una mano pero necesitaba diez millones "para mover ficha". Le entregaron cinco millones que previamente ella había sacado de sus cuentas corrientes, encontrándose los tres solos cuando se produjo la entrega.
Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, es admisible como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia la declaración de la víctima siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:
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ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;
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verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;
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persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
Las tres referidas notas, concurren en el supuesto examinado. Así no se conoce, ni se ha manifestado por el acusado, que Genaro y Felipe hubieran tenido incidente previo alguno con el Sr. Gay o concurriera alguna circunstancia que pudiera llevarles a imputarle determinados hechos que pudieran perjudicarle. Lejos de ello, existía entre ellos una relación profesional que se había desarrollado pacíficamente a lo largo de varios años. Se limitaron a denunciar el engaño de que habían sido objeto, señalando desde un primer momento al acusado como la persona a la que habían entregado un dinero para obtener un trato favorable en la compra de un local que nunca se llevó a cabo. No se ha puesto de manifiesto la existencia de cualquier circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en aquéllos que no sea el inherente a su derecho deber a formular la correspondiente denuncia por el ataque sufrido contra su patrimonio a fin de que se exigiera la responsabilidad correspondiente al Sr....
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