STS, 16 de Noviembre de 2015

En el recurso nº 789/2013, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 9 de julio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Unipost S.A. representada por el Procurador Sr. Onrubia Baturone y defendida por la Letrada Sra. Chirinos Minguella contra la Resolución nº 12/2013 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, por la que se desestima expresamente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por UNIPOST S.A. contra los anuncios de licitación y el pliego de condiciones jurídico administrativas de carácter particular y de prescripciones técnicas que han de regir el contrato de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, durante los ejercicios 2013 y 2014, por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Se condena en costas al recurrente con el límite máximo de seiscientos euros (600)".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación UNIPOST, S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 11 de noviembre de 2014, el procurador don Pablo Sorribes Calle, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que, con estimación de los motivos de casación:

"Anule la Sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que declare la nulidad de la Resolución que desestimó el recurso especial en materia de contratación, la nulidad del procedimiento de licitación y de sus pliegos y, en consecuencia, que procedía -y procede para los contratos que se liciten en el futuro-- la iniciación de un procedimiento de licitación abierto que tenga por objeto las notificaciones administrativas".

Por Otrosí Digo, manifestó que

"Al amparo de lo dispuesto por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , si albergare dudas al respecto, humildemente se propone al Tribunal Supremo que plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuestión de carácter prejudicial sobre si el artículo 7.1 de la Directiva 2008/6/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de febrero de 2008 , por la que se modifica la Directiva Postal en relación con la plena realización del mercado interior de servicios postales comunitarios, debe interpretarse en el sentido que los Estados Miembros pueden otorgar, en exclusiva, al operador postal designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, un derecho especial o compensatorio consistente en concederle la presunción de veracidad y fehaciencia para la distribución y entrega de notificaciones administrativas en interés de las Administraciones Públicas".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Elena Puig Turégano, en representación del Ayuntamiento de Sevilla, se opuso al recurso por escrito registrado el 23 de marzo de 2015 en el que pidió la inadmisión o desestimación del recurso, confirmado las sentencia de instancia, con expresa imposición de costas, dijo, a la recurrente.

Mediante providencia de 12 de mayo de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 11 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

UNIPOST, S.A. impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla la resolución nº 12/2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla que desestimó el que había interpuesto contra los anuncios de licitación y el pliego de condiciones jurídico- administrativas de carácter singular y de prescripciones técnicas que debían regir el contrato de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del municipio durante los ejercicios de 2013 y 2014.

La demanda afirmaba la improcedencia de seguir el procedimiento negociado con un único licitador --la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.-- e invocaba la liberalización de los servicios postales exigida por las Directivas 97/67/CE, 2002/39/CE y 2008/6/CE para sostener que la actuación administrativa contra la que se dirigía las infringía. Por eso, pedía la anulación de los extremos en que se plasmaba esa limitación o que se planteara cuestión prejudicial al respecto.

La Sección Primera de esa Sala desestimó las pretensiones de la sociedad recurrente y justificó su fallo reproduciendo los fundamentos de su anterior sentencia de 27 de enero de 2014 con la que desestimó el recurso 37/2012 también interpuesto por UNIPOST, S.A. con idéntico objeto y la única diferencia de referirse a un contrato para los ejercicios 2011 y 2012.

Los argumentos principales de que se sirvió la Sala de Sevilla para justificar su fallo fueron las siguientes.

El artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal, establece:

"4. La actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

Además, la disposición adicional primera de esa Ley 43/2010 , bajo el epígrafe "Operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal", atribuye esa condición a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. para prestar el servicio postal universal por un período de 15 años a partir de su entrada en vigor.

A su vez, la sentencia recordó que el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone:

"1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente".

Sobre estas premisas legales, aquella sentencia de 27 de enero de 2014 , reproducida por la que se recurre en este proceso, resalta la trascendencia de las notificaciones administrativas y dice que es natural que la Administración pretenda dotarles de las máximas garantías para evitar que se practiquen defectuosamente. Añade que es indudable que la presunción de veracidad y la fehaciencia son garantías que se suman a la notificación y le aportan un plus que evita la impugnación del acto notificado por defectos en la forma de practicarla. De ahí que considere la opción elegida respetuosa con la legislación nacional pues el objeto del contrato contiene unas exigencias que solamente puede satisfacer el operador del servicio postal universal. El interés público aquí presente, explicaba aquella sentencia y recoge la recurrida, excluía toda restricción indebida de la libre competencia por la solución seguida y citaba al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007 . Y como el contrato que dio lugar al litigio se refiere a servicios incluidos entre los que los Estados pueden reservar al proveedor universal, tampoco encontró la Sala de Sevilla vulneración alguna desde la óptica del Derecho de la Unión Europea.

El escrito de interposición de UNIPOST, S.A. analiza, en primer lugar, la sentencia que impugna y, después de afirmar la admisibilidad de su recurso, dirige estos motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , contra la sentencia de instancia.

(1º) La infracción de la Directiva Postal Europea y de la jurisprudencia que la ha aplicado, en especial de la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2007 , en materia de finalización de derechos especiales y de un ámbito reservado. Reprocha la recurrente a la Sala de Sevilla no haber tenido en cuenta la legislación postal de la Unión Europea aprobada con posterioridad a esa sentencia de Luxemburgo y, en particular, que la Directiva 2008/6/CE pone fin a la posibilidad de reservar servicios al proveedor universal y establece la plena liberalización para el 31 de diciembre de 2010. Y se fija en que el artículo 24.2 de la Ley 43/2010 mantiene lo que decía el artículo 19.1 c) de la derogada Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de liberalización de los servicios postales --el cual conservaba para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. los derechos especiales--, lo cual considera contrario a la Directiva 2008/6/CE que ese mismo texto legal traspuso. En fin, invoca la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de 11 de enero de 2007 dictada en el caso ITC Innovative Technology Center Gmbh contra Bundesagentur für Arbeit y sostiene que el pronunciamiento efectuado en la instancia impide el efecto útil de las Directivas Postales que pretenden la plena liberalización de los servicios postales y restablece un derecho especial derogado. En fin, alega que todos los operadores titulares de autorización administrativa pueden prestar servicio de certificado y recuerda la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014 (recurso 3462/2013 ) que ha dado la razón en estos extremos a UNIPOST, S.A.

(2º) Afirma la recurrente que la sentencia infringe el artículo 170 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público porque se ha utilizado el procedimiento negociado en un supuesto distinto de los previstos legalmente para su uso y sin tener en cuenta que la Directiva 2014/24/CE reclama que se acuda a él únicamente en circunstancias muy excepcionales. En este caso, nos dice el motivo, se han restringido artificialmente los parámetros de la contratación pública ya que "Correos no es el único empresario que puede prestar los concretos servicios postales ni concurren especifidades técnicas o exclusividad de derechos a proteger". "La fehaciencia en que se escuda la resolución impugnada --dice-- no es un argumento para justificar un procedimiento negociado con Correos como único licitador, sino un pretexto para adjudicar[le] el contrato directamente (...)".

(3º) Sostiene UNIPOST, S.A. que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre el deber de someter la prestación de servicios postales para las Administraciones Públicas a procedimientos abiertos y competitivos de licitación pública. Aquí cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2007 y las nuestras de 8 de junio (casación 4611/2008 ), 12 de junio (casación 2069/2009 ) y de 20 de marzo (casación 819/2009 ) todas de 2012.

(4º) Este último motivo afirma la infracción del Derecho de la Competencia y de los artículos 2 y 37 de la Ley 43/2010 .

El Ayuntamiento de Sevilla se ha opuesto a este recurso de casación.

Su escrito de oposición mantiene, ante todo, que es inadmisible porque la recurrente no hizo en el escrito de preparación el necesario juicio de relevancia. Luego, a cada uno de los motivos opone cuanto a continuación recogemos sintéticamente.

(1º) El artículo 8 de la Directiva 2008/6/CE salva expresamente el derecho de los Estados miembros de organizar el servicio de correo certificado utilizado en el marco de procedimientos judiciales o administrativos con arreglo a su Derecho interno. Y este precepto ampara y da cobertura al artículo 22.4 de la Ley 43/2010 .

(2º) El objeto del contrato no era la práctica de notificaciones sino la práctica de notificaciones con presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega a que se refiere el párrafo 1º del artículo 24.2 de la Ley 43/2010 . Y aunque los demás operadores autorizados pueden efectuar notificaciones, las que hagan no estarán dotadas de dicha presunción ni de fehaciencia sobre los extremos indicados. Así, pues, está justificado el procedimiento negociado con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. ya que es el único que puede efectuar las notificaciones en esos términos.

(3º) La jurisprudencia que invoca UNIPOST, S.A. no es de aplicación al caso.

(4º) Y no cabe alegar el Derecho de la Competencia como tal ni se pueden aplicar los artículos 2 y 37 de la Ley 43/2010 aisladamente de los demás y, en especial, al margen del artículo 22.4.

Ante todo, hemos de decir que el recurso de casación no incurre en la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Sevilla pues la recurrente sí hizo, al prepararlo, el juicio de relevancia necesario, ya que explica las infracciones en que, a su entender, ha incurrido la sentencia de la Sala de Sevilla de normas estatales y europeas.

Seguidamente, debemos indicar que hemos tenido la ocasión de resolver las cuestiones suscitadas por los motivos que hemos resumido y la oposición a ellos. Nuestra sentencia de 10 de junio de 2015 (casación 1374/2012 ) se ha pronunciado sobre ellas al confirmar, precisamente, la sentencia dictada por la Sección Primera de la de Sevilla el 27 de enero de 2014 en el recurso 37/2012 . Es decir, la misma cuyos fundamentos reproduce la que ha sido impugnada en el presente proceso.

En consecuencia, por razones elementales de igualdad en la aplicación de la Ley, reiteraremos ahora los argumentos que nos llevaron a desestimar las pretensiones de UNIPOST, S.A. no sin añadir que los hemos seguido también en la sentencia deliberada el 4 de noviembre de 2015, recurso de casación 3156/2014 , y revocar la sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014 , invocada por la actora en el primero de sus motivos de casación.

La fundamentación del fallo desestimatorio al que llegamos entonces parte de las siguientes premisas: (i) el objeto del contrato litigioso no es sólo la práctica de las notificaciones administrativas de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, pues el Pliego exige que su práctica se realice con fehaciencia de su entrega; (ii) el único operador postal cuya actuación goza de la presunción de veracidad y fehaciencia es el operador designado y éste actualmente es la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. de acuerdo con el artículo 22.4 y con la disposición adicional primera de la Ley 43/2010 ; (iii) la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo complementa lo establecido en su artículo 7 sobre los servicios que pueden formar parte del sector reservado con un artículo 8 que reconoce a los Estados el derecho "de organizar (...) el servicio de correo certificado utilizado en el marco de procedimientos judiciales y administrativos ".

Estos presupuestos llevan a rechazar el primero de los motivos de casación porque, tiene razón el Ayuntamiento del Sevilla, la limitación del contrato a los servicios que aseguren la presunción de veracidad y la fehaciencia tiene la clara justificación de asegurar en las notificaciones administrativas, como viene a declarar la sentencia recurrida, el principio de eficacia que al artículo 103.1 de la Constitución proclama para la actuación de cualquier Administración pública. Esa fehaciencia resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de la notificación que consideran los apartados 4 y 5 del artículo 59 de la Ley 30/1992 , bien para tener por efectuado el trámite o bien para permitir que la notificación se efectúe en los tablones de edictos de los Ayuntamientos o en los boletines oficiales. E importa destacar que dicha fehaciencia no resulta necesaria en los casos de aceptación o normal recepción de la notificación por su destinatario, pero sí en aquellos otros en que se rehúse o no sea posible. Asimismo, ha de recordarse que son numerosas las sentencias judiciales que han negado esa fehaciencia a las empresas privadas.

Sentado lo anterior, decaen los restantes motivos porque amparando la Directiva 97/67/CE, como antes se acaba de destacar, el derecho de los Estados "de organizar (...) el servicio de correo certificado utilizado en el marco de procedimientos judiciales y administrativos", resulta injustificado sostener que la licitación controvertida hubo de efectuarse por el procedimiento abierto y no por el negociado, y sobre que la aplicación de este último ha distorsionado indebidamente los principios de libre competencia. Y, naturalmente, la sentencia de instancia no vulnera los artículos 2 y 37 de la Ley 43/2010 porque, como bien dice el Ayuntamiento de Sevilla, han de interpretarse en el conjunto de ese texto legal y, en particular, teniendo presente su artículo 24.2 así como las previsiones del Derecho de la Unión que facultan a los Estados a reservar al proveedor del servicio postal universal el correo certificado en los procedimientos administrativos y judiciales.

En definitiva, debe rechazarse el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,