ATS, 30 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2015:9955A |
| Número de Recurso | 20439/2015 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil quince.
Con fecha 16 de julio se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Iglesias Gómez en nombre y representación de Carlos Miguel , instando cuestión de competencia en el orden penal, conforme a lo previsto en el art. 51 . 60 y concordantes LOPJ y 46 LECrim. Acordando por providencia de 28 de julio, el ARCHIVO de plano, puesto que el art. 19 LECrim. establece quienes pueden promover y sostener cuestión de competencia, entre los que no se encuentran los querellantes a los que la misma ley reserva, conforme al art. 26 y ss. la forma de promover las competencias por las partes, mediante la inhibitoria y la declinatoria.
Frente a la anterior se presentó recurso de reforma, acordando por providencia de 14/09/15, requerir al representante, determinados testimonios. Presentados por providencia de 15 de octubre se acordó el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 17 de noviembre, tras alegar otro procedente similar resuelto por esta Sala, c de c 20540/07, auto de 23/11/07 inadmitiendo de plano la cuestión de competencia planteada por la representación procesal de la mercantil a archivar las actuaciones dictaminó: "...La única diferencia de nuestro supuesto con el del ATS de 23/11/2007 , ofrecido como ejemplo, es que en aquel caso el auto del juez de instrucción no se había recurrido en apelación, pero en nuestro caso ese recurso consta interpuesto y desestimado. Y en relación con el delito de estafa, que es el único que justificaría la competencia de Barcelona por el criterio de ubicuidad, tanto el auto del juez como el de la Audiencia han descartado no solo la tipicidad, sino también la mera existencia de indicios de comisión. Desde esta perspectiva procesal, sería un contrasentido considerar que estamos ante una cuestión de competencia negativa, dirimirla en favor de Barcelona y obligar a los mismos órganos judiciales a resolver lo que ya han resuelto con resoluciones cuya firmeza consta.
Procede, por lo expuesto, LA INADMISIÓN DE PLANO de la ficticia cuestión de competencia planteada ".
La representación procesal de Carlos Miguel pretende que esta Sala declare que órgano es competente para conocer de la querella interpuesta por dicha representación, que dio lugar a las D.Previas 97/14 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 y las Diligencias Indeterminadas nº 141/13 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona. Las querellas interpuestas se refieren a hechos consistentes en la celebración de cinco contratos de alta rentabilidad entre 2011 y 2013, en cuya virtud se transfirieron fondos de sus cuentas corrientes de Andorra y Panamá a otra cuenta corriente de un banco de Gibraltar de Y. Y. INVESTMENT. SL, representada por el querellado Desiderio , por cantidad de 6.500.000 dólares estadounidenses, resultando que éste se habría apropiado de dichas cantidades. No consta dónde se firmaron los contratos y hasta las firmas constituyen meros garabatos. Tampoco se identifican las personas físicas que los celebraron por representación. El dinero se transfiere desde INTEROPERATIONS, que sería la empresa representada por el querellante a Y. Y. INVESTMENT. SL, de la que sería representante el querellado, súbdito israelí, que se habría terminado quedando con los fondos. Los contratos eran de gestión de capital y prometían rentabilidad del 18%, asegurando la devolución del 95% del capital. La querella se interpuso por los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible. La primera querella se interpuso en Barcelona y el Juzgado de Instrucción n° 26 de Barcelona, por auto de 29 de julio de 2013 acordó inadmitir a trámite dicha querella por falta de jurisdicción. El auto alegaba que no existía jurisdicción territorial del artículo 23.1 LOPJ e interpretándolo que tampoco concurrían los supuestos de jurisdicción basados en los criterios de personalidad - articulo 23.2 LOPJ -, principio real o de defensa - artículo 23.3 LOPJ - y principio de universalidad - articulo 23.4 LOPJ -. (El articulo 23.2 LOPJ , fundamento del principio de personalidad, exige que del delito cometido en el extranjero lo haya sido por un español o extranjero que hubiera adquirido la nacionalidad española con posterioridad, lo que no ocurre en nuestro caso, pues Desiderio es súbdito israeli). En escrito de la ampliación de la querella y como estrategia procesal, se habla de Leovigildo , al parecer español, que según el querellante habría participado en los hechos, pero tanto el Juzgado como la Audiencia descartan esa participación solo argüida para extender a la jurisdícción española el conocimiento del asunto. El auto de Barcelona también basa la inadmisión porque el único delito posible, que seria el de apropiación indebida se habría cometido en el extranjero por un extranjero. En ese sentido, (destaca en su FJ primero in fine) que no existen indicios de estafa y además añade que el dinero de Andorra y Panamá, a salvo la presentación de declaraciones fiscales que no constaban, era opaco fiscalmente para la Hacienda de España en IRPF y de la Comunidad autónoma de Cataluña a efectos de impuesto sobre el patrimonio. Contra el auto de inadmisión se interpuso recurso de reforma y Apelación, el primero fue desestimado por el Instrucción por auto de 21/10/13 y el segundo por la Audiencia Provincial de Barcelona, que por su Sección Sexta , desestimó el recurso por auto de 10/03/14 . Este último auto, en su fundamento tercero mantenía que ni el supuesto delito de estafa, ni el pretendido delito de insolvencia punible presentaban indicios de existir y que el único delito que podría concurrir a juicio de la juez instructora y de la propia Audiencia, que sería el de apropiación indebida, no se habría cometido en territorio español, sino en todo caso, en el extranjero, por lo que la competencia, de existir jurisdicción del articulo 23.2 LOPJ , correspondería a la Audiencia Nacional.
Así la misma representación presenta nueva querella, ante los Juzgados Centrales, correspondido por reparto al Central nº 4, que por auto de 14/04/15, desestimó la querella, sosteniendo que no es de aplicación el principio de personalidad para admitir jurisdicción en cuanto a los hechos ocurridos en el extranjero y que, en todo caso, constando que determinados elementos del presumible delito de estafa habrían ocurrido en Barcelona, los juzgados de esta ciudad serían competentes. Auto recurrido en Apelación ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que por auto de 11/05/15 , confirmó la resolución recurrida desestimando el recurso de apelación. Este auto insistió, obiter dictum, en que el capital procedía de España (sic) y que la trama se habría urdido en Barcelona, por lo que pudiendo ser delito de estafa y habiendo ocurrido el engaño en Barcelona los juzgados de esta ciudad serian los competentes de acuerdo con la teoría de la ubicuidad por haber sido el primero de los juzgados competentes en conocer. Así la representación procesal de Carlos Miguel ha promovido esta cuestión de competencia negativa, en aplicación del articulo 46 LECR .
Esta Sala como recuerda el Ministerio Fiscal en su documentado dictamen de 23/11/07, en la cuestión de competencia 20540/07 resolvió otra cuestión de competencia muy similar a la que nos ocupa y en consecuencia y como propugna el Fiscal, esta debe correr igual suerte que aquella. En aquella decíamos: "...Pretende la representación procesal de la mercantil Money Gram International Limited, plantear una cuestión de competencia negativa ante esta Sala que deriva de la inadmisión de una querelle por falta de competencia presentada ante un Juzgado de Instrucción y ante un Juzgado Central, tal pretensión debe ser inadmitida como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, pues tales cuestiones de competencia sólo pueden ser planteadas cuando dos órganos jurisdiccionales del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehúsen el conocimiento por entender ambos que no le corresponde, en el primer caso nos encontramos con una cuestión de competencia positiva y en el segundo ante una cuestión de competencia negativa. La cuestión de competencia en el proceso penal con normas de carácter imperativo ha de ser promovida mediante resolución fundada y es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal a tal fin el art. 19L.E.CR , menciona quiénes pueden promover y sostener competencias y en que momento, entre los que no se encuentra el querellante que inadmitida su querella por falta de competencia, per saltum, sin utilizar los mecanismos procesales que establece la Ley vía de recursos que procedan contra las resoluciones dictadas, plantea ante este Tribunal Supremo una cuestión de competencia que le está vedada por la Ley Así las cosas y como propugna el Ministerio Fiscal procede inadmitir de plano la cuestión de competencia planteada y archivar las actuaciones".
En el caso que nos ocupa, como decíamos en el anterior auto, nadie ha promovido cuestión de competencia, que exige dos decisiones opuestas sobre el mismo asunto en relación con un mismo hecho y en una misma causa. La declinatoria se plantea ante el órgano que conoce de la causa sin ser competente y la inhibitoria ante el órgano que no conoce de la causa para que requiera de inhibición al que esté conociendo indebidamente de la misma y deje de hacerlo. Pues bien, aquí no se ha planteado ni ante Barcelona ni ante el juzgado central, sino actuando per saltum ante esta Sala, y ello no es admisible. Por otro lado, la cuestión de competencia negativa ha de promoverla uno de los dos órganos jurisdiccionales que rehúsa conocer. Tampoco esto se ha cumplido. Y es que no nos encontramos ante una inhibitoria, ni ante una declinatoria, ni ante una cuestión de competencia. Así ante el Juzgado central, se ha desestimado la querella que versaba sobre los hechos controvertidos, que se habían calificado como estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, porque la Audiencia Nacional solo habría sido competente de tratarse de hechos cometidos en el extranjero por español o extranjero que hubiera luego adquirido la nacionalidad española. Se hubiera tratado del criterio de jurisdicción personal del articulo 23.2 LOPJ , pero se descartaba por completo que el hecho se hubiera cometido por un español. Lo habría realizado un súbdito israelí, Desiderio , y se rechaza que hubiera tenido cualquier participación un tal Maikani, que sería español, introducido como estratagema procesal en un escrito de ampliación de la querella con el exclusivo objeto de crear jurisdicción desde el principio de personalidad. Es cierto que los autos del Juzgado central y de la Audiencia "obiter dicturn' dicen que los hechos podrían revestir características de estafa y que en tal caso con el criterio de ubicuidad podría conducir a la competencia de Barcelona, pero lo cierto es que tanto el auto del Juzgado central de instrucción y el de la Audiencia que lo confirma descartan que de haberse realizado los hechos en el extranjero sea aplicable el principio de personalidad del articulo 23.2 LOPJ , único supuesto que justificaría su competencia. Por su parte, los autos de Barcelona del juez y de la Audiencia, que según la AN serian los competentes si el delito hubiera sido de estafa y se hubiera cometido aquí en cuanto a su trama o engaño, han descartado que los hechos pudieran ser constitutivos de estafa o de insolvencia punible. Luego ambos autos de Barcelona ya se han pronunciado sobre la única posibilidad en que se basaría su competencia. Descartan el delito de estafa y además indican que sus elementos no se cometieron en Barcelona, por no constar que en esta ciudad se hubieran verificado encuentros o firmado los contratos. Por tanto, ya está resuelta la posible tipificación como estafa de los delitos cometidos. Estos autos inadmiten a trámite la querella porque los hechos no podrían ser constitutivos de estafa y ni siquiera existían indicios de su comisión. Y sobre el auto de la Audiencia ya no cabe casación, pues no lo permite el articulo 848 LECR .
Lo que sostiene el auto de Barcelona es que los hechos revisten caracteres de delito de apropiación indebida, pues se ordenan transferencias desde Andorra y Panamá de dinero fiscalmente opaco hasta Gibraltar. Y en tal caso, tanto la posesión inicial como la posterior antijurídica propiedad habrían acontecido en el extranjero, por lo que el delito se habría realizado en el extranjero por un extranjero por lo que no se poseería jurisdicción. Es decir, Barcelona inadmite a trámite la querella, porque la apropiación se habría cometido en el extranjero, pero no se reduce a decir eso, sino que además razona que ni siquiera existían indicios de los delitos de estafa o insolvencia punible. Así examinados los hechos penalmente, tiene razón el Ministerio Fiscal ante esta Sala cuando dice que: " no resulta factible calificar como estafa, pues fueron cinco contratos de altísimo riesgo y de gestión financiera, que nunca se podrían calificar como negocio jurídico criminalizado, pues los contratos se repiten desde 2010 a 2013 a satisfacción de las partes. Ciertamente los hechos aparecen indiciariamente como delito de apropiación indebida, pero es en Gibraltar donde se recibe el dinero por el tal Desiderio y donde se convierte en antijuridica propiedad esa posesión. Es decir, los hechos ya están examinados por el auto de Barcelona y no se han considerado estafa y esa decisión se ha confirmado en reforma y en apelación. Ya no cabría otro recurso."
En definitiva y en relación con el delito de estafa único que justificaría la competencia de Barcelona, tanto el auto del Juzgado de Instrucción nº 26, de 20/07/13 inadmitiendo la querella, como el desestimatorio de la Apelación de la Sec. Sexta , Audiencia Provincial de Barcelona de 10/03/14 descartan tanto la tipicidad, como la existencia de meros indicios de comisión y no tratándose de una cuestión de competencia negativa y habiendo recibido respuesta motivada de los órganos ante los que se ha interpuesto la querella, resoluciones cuya firmeza consta, solo procede considerar inexistente la pretendida cuestión de competencia, estar a lo acordado por los respectivos órganos judiciales, inadmitiendo de PLANO la prentendida cuestión de competencia y archivar las actuaciones, tal como propugna el Ministerio Fiscal.
LA SALA ACUERDA :
LA INADMISION de PLANO de la inexistente cuestión de competencia planteada por la representante procesal de Carlos Miguel y ARCHIVAR las actuaciones.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Saavedra Ruiz
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AAP Badajoz 449/2017, 21 de Noviembre de 2017
...el "fórum delicti comissi" (en el mismo sentido en casos similares ATS de 24 de mayo y 19 de julio de 2000, 13 de diciembre de 1999, 30 de noviembre de 2015, entre otros). Marbella es ajena a esta cuestión de competencia planteada entre los Juzgados de Instrucción de Torremolinos, primero e......
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