SJMer nº 2 247/2015, 12 de Noviembre de 2015, de Palma
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:2685 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00247/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca, a doce de noviembre del año dos mil quince.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOS de esta ciudad, VISTOS los presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº3/15 seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el Concurso Abreviado nº213/13 de GASTROBAR ETT S.L, representada por el Procurador Sra. Castañer Abellanet y asistida del Letrado Sr. Siquier Vich, en la Sección Sexta, con intervención del Ministerio Fiscal, y de D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino , como afectados por la calificación, representados por el Procurador Sra. Truyols Álvarez-Novoa y asistidos del Letrado Sra. Oliver Gomis, D. Edmundo y Dña. Estrella , como cómplices, representados por el Procurador Sra. Truyols Álvarez-Novoa y asistidos del Letrado Sr. Siquier Vich, en base a los siguientes
Mediante Auto dictado en fecha de 15 de noviembre del año 2013 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.
Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable señalando como afectados por la calificación a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino , y como cómplices a D. Edmundo y Dña. Estrella , dándose traslado al Ministerio Fiscal quien no se opuso a la propuesta de la Administración concursal.
Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a los afectados y señalados como cómplices, formulándose oposición, dando a los autos el curso el incidente concursal, convocándose a las partes para la celebración del correspondiente acto de vista.
En el acto de vista se practicaron las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedando éstos seguidamente conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.
La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación como culpable del concurso de GASTROBAR ETT S.L. señalando como personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo de Administración y como cómplices a D. Edmundo y Dña. Estrella .
El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido manifiesta no oponerse a la propuesta de la Administración concursal.
La entidad concursada, emplazados como afectados y cómplices han formulado oposición en los términos que más adelante se detallarán.
Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.
Conforme al artículo 163.3º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será "iuris et de iure" en el primer caso, y "iuris tantum" en el segundo.
El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.
La parte activa de la sección propone la calificación del concurso como culpable en fundamento a:
-dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 164.1 de la Ley Concursal );
-incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º LC );
-irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2.1º LC );
-alzamiento de bienes ( artículos 164.2.4º LC );
-salida fraudulenta de bienes o derechos ( artículos 164.2.5º LC );
-simulación de situación patrimonial ( artículos 164.2.6º LC );
-incumplimiento del deber de colaboración (artículo 165.2º).
Como consecuencia de la propuesta se solicita la condena de los afectados a responder del déficit concursal y a inhabilitación por período de cinco años; la condena de D. Edmundo al abono de 32.028,17 euros, y la condena de Dña. Estrella al abono de 10.100 euros
DOLO O CULPA GRAVE EN LA GENERACIÓN O AGRAVACIÓN DE LA INSOLVENCIA.
El artículo 164.1 LC califica el concurso de culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor.
La Administración concursal fundamenta la causa de culpabilidad en los hechos constatados por la Inspección de Hacienda del Estado de figurar contabilizados gastos que no correspondían directa ni indirectamente al objeto social y la inexistencia de facturas consignadas en el libro registro. Como consecuencia de ello sostiene la Administración concursal que la deudora asumía la eventual inspección por parte de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, que finalmente se llevó a efecto con el resultado de levantarse acta de inspección y liquidación por importe aproximado de 600.000 euros.
La Administración concursal incorpora a los documentos nº7 á 10 de su propuesta las correspondientes actas de inspección levantadas por AGENCIA TRIBUTARIA. En ellas se hace constar la improcedencia de la deducción de cuotas al haberse comprobado que no se corresponden con facturas recibidas consignadas en los libros registros o que reúnan los requisitos establecidos para verificar su carácter empresarial y su realidad; así mismo, se constata la declaración improcedente de gastos deducibles. Como consecuencia de ello, se obliga al ingreso de 207.995,77 euros, 115.560,75 euros, 68.103,90 euros y 65.666,32 euros, con sanciones e intereses, esto es, un total de 457.326,74 euros.
La entidad concursada sostiene en su oposición que los hechos que motivaron la inspección no pueden ser imputados al órgano de administración en los términos que exige el precepto legal, habiendo confiado en un asesor fiscal. Une a su escrito de oposición informe pericial elaborado por el Diplomado en Empresariales D. Martin . Las conclusiones que en el mismo se alcanzan sobre el extremo de que se trata no desvirtúan los hechos sancionados por la Inspección de AGENCIA TRIBUTARIA, limitándose a distinguir los conceptos de gasto contable y gasto fiscal, y relacionar los gastos rechazados como deducibles y manifestar desconocer el motivo. Es lo cierto que a través de la actividad inspectora se constata el reflejo de cuotas de IVA soportadas que no se corresponden con factura o que reúnan los requisitos para comprobar su carácter empresarial y su realidad, y que se consignan gastos deducibles que no se corresponden con el objeto social, calificándose las infracciones cometidas como graves y muy graves. La actividad inspectora determinó la obligación de liquidar intereses de demora en importes de 35.033,47 euros y 17.744,43 euros, y sanciones por importe de 68.103,90 euros y 65.666,32 euros. La obligación de abono de dichas cantidades no se habría generado de haberse respetado la normativa tributaria, lo que debe imputarse a título de culpa grave, agravándose con ello la situación de insolvencia por lo que se hace aplicable la causa de culpabilidad. Esta no se ve excluida por el hecho de las declaraciones fiscales fueran encomendadas a un asesor fiscal. Incumbe al órgano de administración la llevanza de la contabilidad, debiendo adoptar las cautelas precisas en la delegación de esa tarea, por lo que la labor del profesional le sería imputable a título de culpa "in eligendo" ( artículo 25 Código de Comercio ), pues como señala la SAP Córdoba 28 octubre 2010 que "El desempeño del cargo de administrador de una sociedad mercantil no supone un nombramiento meramente formal y que no tiene consecuencias legales, sino que, totalmente al contrario, conlleva la asunción de un amplio abanico de deberes legales y de un riguroso sistema de responsabilidades jurídicas en caso de incumplimiento de los mismos. Con carácter general, los deberes de los administradores sociales vienen establecidos en los artículos 127 a 127 quáter de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, artículos 225 a 232 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). En cuanto aquí interesa, conviene tener presente que el artículo 61.1 de la Ley de Sociedades Limitadas impone un deber de diligente administración, al decir que "Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Así mismo, los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad".
OBLIGACIÓN DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.
Sostiene la Administración concursal que la deudora incumplió la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente previsto. Presume el precepto...
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