AAP Cádiz 251/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2015:130A |
| Número de Recurso | 103/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1103841C20131000563
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 103/2015
Asunto: 376/2015
Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 576/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UBRIQUE
Negociado: A
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y Gloria
Procurador: FRANCISCA LOPEZ GARCIA y ANA MARIA GARCIA ALCON
Abogado: LEONOR GAMAZA SANCHEZ
AUTO Nº 251/2015
Ilmos señores
Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veintinueve de octubre de dos mil quince.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 30 de diciembre de 2014 que estimó la oposición formulada por los ejecutados y acordó el archivo del a ejecución sin imposición de las costas. Han recurrido en apelación:
- 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', (en adelante,BBVA s.a."), representado por la procuradora señora López García y asistido por el letrado don Andrés Peláez González.
-Doña Gloria, representada por el procurador señor Gutiérrez Durán y asistida por la letrada doña Leonor Gamaza Sánchez.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 30 de diciembre de 2014, estimó la oposición formulada por doña Gloria y acordó el archivo de la ejecución, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. El auto recurrido declaró nula la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario, relativa a los intereses de demora, y la cláusula tercera bis tres en la parte en que fijó un suelo y un techo al límite de interés variable.
En el recurso de apelación de la ejecutante 'BBVA s.a.' se solicita que se revoque el auto apelado y se ordene continuar la ejecución.
En el recurso de apelación formulado por la ejecutada, doña Gloria, se solicita que se imponga a la parte ejecutante la obligación de abonar las costas causadas en primera y segunda instancia.
El recurso de 'BBVA s.a.' se argumenta que el tipo de interés de demora pactado, del 20 % anual no sería desproporcionado ni inadecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del préstamo, entre las que destaca que se tratase de una operación de refinanciación de las deudas que la demandada mantenía con el banco, añadiendo que el tipo de interés remuneratorio pactado fue de 6'50 % anual y que la T.A.E fue de 7'15 %. En cuanto a la 'cláusula-suelo', señala esta parte apelante que la cuestión debe quedar circunscrita a si es de aplicación la irretroactividad de la nulidad de dicha cláusula antes del 9 de mayo de 2013, conforme a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en dicha fecha.
El recurso formulado por la ejecutada invoca los artículos 394 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para justificar la solicitud de que se condene a la parte ejecutante al abono de las costas, añadiendo que no habría motivo para apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho por considerar que al tiempo de instar la ejecución 'BBVA s.a.' era consciente de la jurisprudencia existente sobre cláusulas suelo y sobre intereses moratorios y ni siquiera adecuó la liquidación de los intereses a esa jurisprudencia.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
La demanda de ejecución se basó en un contrato de préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de 3 de diciembre de 2009 (número 908 del protocolo de la Notaria de Ubrique señora Aranda Blázquez). El importe del préstamo fue de 18.800 euros, con un plazo de duración pactado de 180 meses, con un interés fijo del 6'50 % nominal anual durante un período inicial de 36 meses y posteriores períodos de interés variable calculados conforme al euribor más 2'35 puntos porcentuales. Se estableció una cláusula, (3 bis 3), de límites a la variación del tipo de interés, según la cual, aunque el valor del índice de referencia aplicable resultase inferior al 2'50%, 'este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el ''tipo de interes vigente'' en el ''período de interés''. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso superior al 15'00 % nominal anual'. En la cláusula sexta se pactó un interés de demora del 20 % nominal anual. Y en la cláusula séptima se indicó que la finalidad del préstamo era destinar su importe a la 'refinanciación restructuración' de deuda.
El auto recurrido considera que procede la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada. En la escritura de 24 de junio de 2008 se incluyó una cláusula, la sexta bis, indicando que el banco podrá exigir anticipadamente la devolución del capital con intereses y gastos en caso de falta de pago en su vencimiento de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Se señala en el auto recurrido que la circunstancia de haber aguardado la parte ejecutante al impago de 5 de los 480 plazos no modificaría la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y no impediría que procediese la inadmisión de la demanda de ejecución. No compartimos esa apreciación del auto recurrido. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección se dictó el auto 150/2014, de 15 de septiembre de 2014, en el que se explicó que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La disposición transitoria primera de dicha Ley indica: ' Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' Es verdad que en el contrato que dio lugar a la ejecución se pactó que el incumplimiento respecto a una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses permitiría declarar vencido el préstamo y hacer exigibles las totalidad de obligaciones de pago contraídas. Cabría plantearse la posibilidad de considerar esa cláusula abusiva y nula por las razones indicadas en el auto recurrido, a las que nos remitimos, pero también es cierto que la fecha de declaración del vencimiento anticipado fue el 5 de abril de 2013, cuando los impagos superaban ya las 5 cuotas mensuales, al haberse impagado desde el 30 de noviembre de 2012. Por ello, aunque la cláusula de vencimiento anticipado pactada no cumpliese con el mínimo de tres plazos mensuales, al haberse ejercitado la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato cuando ya se había materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista y por ello no apreciamos motivo para no admitir a trámite la demanda de ejecución. La sección undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 16 de octubre de 2014, (ROJ: AAP B 286/2014 ), explicó que no parece razonable pensar que la actual redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formulase con la pretensión de privar de fuerza ejecutiva a los títulos anteriores a la misma que estableciesen el vencimiento anticipado antes de que el impago llegase a tres plazos mensuales cuando una estipulación como esa ' a) estaba muy extendida en la práctica bancaria, b) no plantea problemas de transparencia e inclusión, c) podía ser desactivada cumpliendo determinadas condiciones ( art. 693 LECivil ) y d) había sido consagrada por la jurisprudencia al amparo de la autonomía privada de la voluntad (arts. 1.127 y 1.255 CCivil) cuando se fundaba, como ocurre en el presente caso, en la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento por parte del deudor de su principal obligación cual era la restitución del capital recibido más el abono de los intereses remuneratorios.' Se indica en la referida resolución que lo decisivo debe ser constatar que la parte ejecutante no privó a los deudores del derecho al plazo por el impago de una sola cuota, sino que instó el...
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