AAP Barcelona 321/2015, 29 de Septiembre de 2015
| Ponente | CARLES VILA I CRUELLS |
| ECLI | ES:APB:2015:1515A |
| Número de Recurso | 433/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 321/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 433/2015-E
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 42/2014
Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat
A U T O Nº 321/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA I CRUELLS
Magistrado Ponente D.CARLES VILA I CRUELLS.
En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil quince. HECHOS
Contra el auto de fecha 16/02/2015, dictadO por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat, se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO en representación de CATALUNYA BANC,S.A.. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 16/09/2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:"Que estimando la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. José López Fernández, actuando en nombre y representación de D. Borja y Dª Celia, contra la ejecución despachada en los presentes autos a instancias de la mercantil CATALUNYA BANC S.A debo DECLARAR Y DECLARO QUE quede sin efecto la ejecución despachada, alzando las medidas de garantía que, en su caso se hayan adoptado.
Se imponen las costas procesales a la parte ejecutante. "
Interpuesta demanda de ejecución hipotecaria por la entidad CATALUNYA BANC, S.A., por auto de 25 de febrero de 2014 se despachó ejecución por las cantidades reclamadas. Presentado escrito de oposición por una de las dos partes ejecutadas, don Borja, alegando defectos procesales y la abusividad de varias cláusulas contractuales, por auto de 26 de febrero de 2015 se acordó estimar la oposición, dejando sin efecto la ejecución despachada.
La representación procesal de la ejecutante formula recurso de apelación. La parte ejecutada ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a la estimación del recurso interpuesto.
Con carácter previo a las concretas cuestiones planteadas en el recurso, conviene efectuar las siguientes consideraciones. En un proceso de ejecución hipotecaria, la oposición sólo procede admitirla si se funda en alguna de las causas tasadas en el art. 695 LEC . Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 698.1 LEC, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
El citado art. 695 LEC contiene una norma especial para el proceso de ejecución hipotecaria en lo que se refiere a la oposición por razones de fondo, a diferencia de la ejecución ordinaria. Por el contrario, la oposición por defectos procesales del art. 559 LEC y la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución del art. 562 LEC se aplican directamente en el proceso especial de ejecución hipotecaria, pues en su regulación no hay norma específica al respecto. Por tanto, lo primero que es exigible a los que pretenden oponerse es que, con el debido rigor, precisen qué es lo que se alega como motivos de oposición por razones de forma y/o de fondo ( arts. 559 y 695, respectivamente), con expresa invocación del precepto legal de la LEC en el que pretendan ampararse, toda vez que la tramitación procesal de la oposición es diferente. Y más exigible aún es que el juzgado siga la tramitación adecuada según sean los motivos de oposición, sin que sea correcto resolver todas las cuestiones procesales y de fondo simultáneamente.
Alegados motivos de oposición de forma y de fondo, no hay en el procedimiento ninguna resolución que expresamente acuerde el trámite a seguir. En una diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2014 se convoca directamente a las partes a la comparecencia prevista en el art. 695 LEC, con lo cual se está siguiendo el trámite propio de la oposición por motivos de fondo. En cambio, luego se resuelve en el auto un motivo de oposición por motivos de forma determinante del archivo del procedimiento, además no alegado por la ejecutada, dejando sin respuesta las demás cuestiones planteadas, las de forma sin razón alguna y las de fondo por innecesario al estimar aquel defecto de forma.
Por tanto, lo que procede ahora es analizar la oposición por motivos de forma, los alegados y el estimado de oficio por la juez a quo, dejando imprejuzgada la oposición por motivos de fondo si el defecto de forma es insubsanable o, en otro caso, debiéndose resolver por el juzgado sobre la oposición por motivos de fondo.
Empezando por el único motivo de oposición estimado por el auto recurrido, que no fue alegado por la ejecutada a pesar de lo que se dice, de oficio se acordó que la escritura de préstamo hipotecario no tenía carácter ejecutivo, al no estar librada la primera copia con tal carácter, requisito que se consideró insubsanable. La escritura en cuestión es de 10 de agosto de 2005. El artículo 17 de la Ley del Notariado, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, señala que es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes, añadiendo que "a los efectos del artículo 517.2.4º de la LEC se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter".
Ahora bien, es prácticamente unánime la tesis de que la exigencia establecida actualmente por el artículo 17 de la Ley del Notariado es predicable respecto las escrituras públicas formalizadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, lo que no sucede en el presente caso. Pero es que además ocurre que aquí estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, y aunque no sea doctrina pacífica, sí es mayoritaria la que considera que la disposición del artículo 685.4 de la LEC es suficiente a los efectos de la ejecutabilidad de la hipoteca, y así lo dijimos en el auto de 9 de octubre de 2013, que conviene reiterar: "Este tribunal se ha inclinado por la de la específica aplicación del art. 685.4 LEC, que sigue obviamente vigente y con sus términos claros e inequívocos y que, por ello, es difícil de eludir, en auto de fecha 4-7-2013 recaído en Rollo 238/2013, postura que hay que seguir ahora, por coherencia y convicción y que también es de ver en autos de la Sección 4ª de esta misma Audiencia, de 21/12/2010, y de otras Audiencias, como la de Murcia, Sección 5ª, de 20/12/2011 ; Madrid, Sección 19, de 13/12/2012, y Sección 10, de 12/12/12, así como en los que en éstas se citan, considerándose oportuno transcribir, como expresivas de la postura jurisprudencial, las consideraciones del auto de la AP de Murcia, que tras referirse a los arts. 17 de la Ley del Notariado y...
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