AAP Barcelona 290/2015, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2015:1436A |
| Número de Recurso | 815/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 290/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 815/2014 - 5ª
A U T O nº 290/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
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JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
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FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 8 DE MATARÓ, dimanante de incidente de oposición a la ejecución 1053/2012 seguida a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Leonardo
Por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Mataró en autos de incidente de oposición a la ejecución 1053/2012, promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Leonardo se dictó auto con fecha 10 de abril de 2014 cuya parte dispositiva dice:
"Estimo la oposición a la ejecución formulada por el procuraodr Dª. Silvia Roig Serrano en nombre y representación de D. Leonardo, declaro el carácter abusivo de la claúsula tercera bis 1) del préstamo hipotecario de 19 de junio de 2009 y ordeno el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria 1053-C seguida en este Juzgado.
Todo ello sin expresa imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . Sr.. D. JOAN CREMADES MORANT
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Por la entidad UNNIM BANC SA UNIPERSONAL se instó la ejecución del préstamo con garantía hipotecaria de 19.6.2009 (con vencimiento el 30.7.2044), en reclamación de 347.893'90 #, más otros 104.368'17 # para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, frente a D. Leonardo ; la referida entidad ejecutante, fue absorbida por el BBVA SA (escritura de fusión por absorción, f. 70 y ss); conforme a la referida escritura, que se acompaña: a) se concede un préstamo por importe de 350.000 #, a amortizar en 420 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses; b) un interés ordinario en dos fases, para la primera, hasta 12 meses, un interés fijo del 6%; para la segunda, desde entonces, dividida en período temporales sucesivos de 12 meses cada uno, variable "al alta o a la baja" en cuanto al tipo según la cláusula 2ª, de forma que el tipo para cada período será el resultante de la adición del diferencial al índice de referencia (cláusula 3ª bis); c) en la cláusula 3ª bis, autodenominada "tipus d'interés variable de la segona fase", en el apartado "I", bajo título de Límit de variabilitat d'interesesos", se pacta que " A efectes obligacionals, el tipus d'interés ordinari aplicable al prèstecque resulti de les cláusules de revisió del tipus d'interés convingudes en aquesta escriptura no podrà ser, en cap cas, inferior al 3'75% nominal anual ni superior al 12% nominal anual, essent aquest darrer el tipus d'interés màxims a efectes hipotecaris respecte de tercers.", claúsula incardinada entre los apartados "H" ("venciment per endavant i reclamació judicial per la Caixa") y la "J" ("PRODUCTES I SERVEIS QUE DONEN DRET A LA TAXA DE BONIFICACIÓN I CONDICIONS PER A LA SEVA APLICACIÓ".
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un interés de demora de 8'50 puntos sobre el interés aplicable en cada momento; d) se pacta la posibilidad de vencimiento anticipado para el supuesto de, entre otros, impago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses. 2) Por impago de cuotas entre el 31.10.2011 y el 31.5.2012, se dio por vencido el préstamo en 15.6.2012, procediendo a la liquidación (acta de certificación notarial de 29.6.2012que se acompaña) de la deuda por 347.893'90 # (capital vencido, 10.685'43 #; pendiente, 336.126'90 #; intereses ordinarios, 525'20; de demora, 381'37 #; comisiones, 175); dicho saldo se notificó al prestatario vía burofax). 4) al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 de 15 de mayo, D . Leonardo, formuló oposición a la ejecución despachada con fundamento en el art. 695.1.4ª, interesando (1) el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJ UE sobre la referida reforma hipotecaria y la exclusión de la revisión de oficio de las cláusulas abusivas con la obligación de ser alegadas en el corto plazo preclusivo de 1 mes, (2) el planteamiento de la inconstitucionalidad de la referida DT, por los motivos que relaciona, (3) suspensión del procedimiento hasta la resolución de las referidas cuestiones; (4) subsidiariamente, se formula incidente extraordinario de oposición, basado en la existencia de cláusulas abusivas, ex arts. 557.1.7 º y 695.1.4º LEC, respecto del pacto de liquidez, el orden de imputación de pagos (con vulneración de los arts. 1172, 1173 y 1174 CC ), asunción de gastos de forma predeterminada por la parte prestataria,, intereses de demora, prohibición de arrendar las fincas si autorización de la actora, renuncia a la cesión de derechos por el arrendatario (no por el prestamista), responsabilidad universal en vez de la limitada del art. 140 LH, límites y extensión de la hipoteca, determinación y manipulación del euríbor, vencimiento anticipado, cláusula suelo, asunción de costas, comisiones por gestión de cobros de impagados. La ejecutante impugnó dicha oposición. 5) Por auto de 10.4.2014, no considerando procedente el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ni la de la inconstitucionalidad, se acuerda estimar la oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula 3ª bis 1 del préstamo hipotecario de 19.6.2009 (cláusula suelo), acordando el sobreseimiento de la ejecución, sin declaración especial sobre las costas. 6) Frente a dicha resolución se alza el BBVA, respecto del pronunciamiento que acuerda "el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria", en base a que (1) el préstamo fue negociado por ambas partes, (2) la cláusula no es abusiva: forma parte del precio que debe pagar el prestatario, definiendo el objeto del contrato, por lo para que determinar el carácter abusivo no debe atenderse a criterios de reciprocidad, proporcionalidad,etc..., siendo lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos: (a) la cláusula tiene un número propio, estando situada después de la estipulación que se refiere al interés remuneratorio del préstamo, dentro de la cláusula 3ª bis, (b) define el objeto principal del contrato al establecer el tipo de interés que se aplicará, con redacción clara y sencilla, de la que se desprende que los intereses variables podrán subir o bajar según el tipo de referencia (euríbor a 1 año) más un diferencial de 1'60, sin que en ningún caso pueda superar el 12% ni bajar del 3'65%, menor que el interés legal vigente, del 4%; (c) en su aplicación como tipo mínimo "no supuso un importante perjuicio ecónómico para el deudor, en relación con el que habría tenido que abonar si se aplicase puramente el variable".
Queda en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio. El BBVA, alegó que a partir de mayo 2013 ha eliminado las clàusulas suelo en los préstamos hipotecarios con consumidores (en el sentido de que la sentencia del pleno de la sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica).
Sobre la cláusula suelo (último pfo de la cláusula 3bis.I del contrato).- En la cláusula 3ª bis, autodenominada "tipus d'interés variable de la segona fase", en el apartado "I", bajo título de Límit de variabilitat d'interesesos", se pacta que " A efectes obligacionals, el tipus d'interés ordinari aplicable al prèstecque resulti de les cláusules de revisió del tipus d'interés convingudes en aquesta escriptura no podrà ser, en cap cas, inferior al 3'75% nominal anual ni superior al 12% nominal anual, essent aquest darrer el tipus d'interés màxims a efectes hipotecaris respecte de tercers.", clausula incardinada entre los apartados "H" ("venciment per endavant i reclamació judicial per la Caixa") y la "J" ("PRODUCTES I SERVEIS QUE DONEN DRET A LA TAXA DE BONIFICACIÓN I CONDICIONS PER A LA SEVA APLICACIÓ". Con ello, se recogen las cláusulas "suelo" y "techo"
Conforme al art 1 LCGC las condiciones generales son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, previendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión (aquel cuya esencia y cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, pudiendo únicamente aceptar o no, de modo que...
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