STSJ Andalucía 705/2015, 17 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 705/2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 17 Septiembre 2015 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 234/2015 interpuesto por DÑA. Angelina, representada por la Letrada Sra. Casas Sánchez, contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número dos de Ceuta recaída en Procedimiento Ordinario num. 202/2013, siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 2 de diciembre de 2014 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Ceuta dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Angelina Resolución de 22 de mayo de 2013 de la Dirección Provincial de Ceuta de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestimó el recurso de alzada que había formulado frente a la Resolución de 7 de marzo de 2013 por la que se acuerda anular el periodo en que figuraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como empleada por cuenta ajena en la empresa Viajes Euro Marina, S.L.U..
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado del mismo a la parte demandada que no lo evacuó.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
El recurso de apelación se fundamenta en una serie de argumentos impugnatorios desarrollados a través de los apartados que siguen: PRIMERO.- Error de hecho en la valoración de la prueba, habida cuenta: que obra en autos y en el expediente copiosa documentación no valorada por el Magistrado a quo que acredita la existencia de la relación laboral y desvirtúa la presunción de certeza de los datos indiciarios alegados por el Subinspector actuante; y que se han obviado las conclusiones escritas avalada por documental pública y privada, no existiendo actividad probatoria alguna desde el 2009 al 2012. SEGUNDO.-Denegación indebida de la prueba por Auto de 3 de abril de 2014 contraviniendo lo previsto en el artículo 60.3 LJCA, procediendo por ello la nulidad de la Sentencia con retroacción de las actuaciones al momento en que debió admitirse la prueba documental y testifical. TERCERO.- Infracción de Ley. A) No hay ninguna prueba de presunciones en el procedimiento administrativo sancionador desde el 2009 de que existiera fraude; B) Dada su disconformidad en los hechos y en las valoraciones de indicios efectuadas por el inspector pidió la práctica de prueba testifical (del administrador de la empresa Viajes Euromarina, S.L.U.) y documental (copia de determinado expediente de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS) que le fue denegada indebidamente y sin motivación, causándosele indefensión; C) Infracción del artículo 55 RD 84/1996 en relación con las facultades de revisión, límite y rectificación de errores, al quedar claramente determinado que no hay prueba a la fecha de retroacción de la baja del carácter fraudulento de la relación laboral ab initio 21 de agosto de 2009; e infracción del articulo 60 del mismo cuerpo normativo en relación al antes citado, no pudiendo tener efecto el alta indebida a la fecha del alta primigenia por falta probatoria absoluta, por lo que debe ser estimada la pretensión en los términos del suplico de la demanda de las conclusiones;
D) Falta de motivación suficiente del Auto de fecha 3-4-2014 y parcial de la Sentencia en relación a las conclusiones por escrito, pues en ningún momento alega la nulidad de la baja de oficio con retroacción al inicio de la relación laboral, habiendo sido alegada por la actora, no pronunciándose en absoluto al respecto y convalidando la baja de oficio, desde el inicio de la misma, causándole una grave indefensión. E) Incongruencia omisiva en que incurre la Sentencia de instancia al no razonarse nada sobre el reiterado pedimento de la improcedencia de retrotraer los efectos de la baja; incurriendo asimismo en falta de motivación al obviar las alegaciones, fundamentos y prueba que desvirtúan la presunción de certeza del inspector actuante basada en apreciaciones o prueba indiciaria. F) Infracción de las normas inspiradoras del derecho administrativo sancionador, destacando entre ellos la presunción de inocencia del que se desprende que corresponde a la Administración la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, resultando que en nuestro caso la infracción por la que ha sido sancionado el Canal sólo requiere que se acredite el incumplimiento de las condiciones de autorización, prueba que aparece en el expediente y no se ha desvirtuado por la recurrente; añadiendo al respecto del elemento subjetivo de la culpabilidad que no basta decir que la Administración no lo ha acreditado cuando consta la participación del sujeto en la conducta ilícita. CUARTO.- Vulneración del principio de proporcionalidad, que en este caso y a la luz de las pruebas implica moderar, atenuar o anular las consecuencias jurídicas del acto de baja de oficio, no existiendo una adicional motivación en la nulidad de todo el periodo. Por otrosí solicita, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85.7 LJCA, la práctica de la prueba denegada en la primera instancia.
Debemos valorar con carácter preferente la alegación actora en torno a la indebida denegación de la prueba por Auto de 3 de abril de 2014, dadas las consecuencias procesales que se le atribuye en la apelación consistentes en la nulidad de la Sentencia de instancia con retroacción de las actuaciones al momento en que debió admitirse la prueba documental y testifical.
Dicha prueba se denegó efectivamente por Auto de 3 de abril de 2014 con base en considerarla improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.1 LJCA . Y frente a esa resolución judicial la parte actora no formuló el recurso pertinente (de reposición) que se le ofrecía en el pie de recurso, por lo que esa decisión devino firme.
En definitiva, si la parte actora estimaba que el rechazo de la prueba solicitada no se ajustaba a Derecho y resultaba contraria a sus intereses debió hacerlo valer a través del referido cauce impugnatorio, lo que no cumplimentó.
Lo anterior lleva aparejado al propio tiempo la improcedencia de practicar en esta segunda instancia la prueba denegada por el Juzgado con fundamento normativo en lo dispuesto en el articulo 85.3 LJCA, en cuya virtud en los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables.
La aplicación de esta previsión supone, en el caso de la denegación de la prueba, que se haya agotado ante el Juzgado las vía impugnatoria procedente frente a esa decisión, de suerte que para tal caso -y de ser desestimada- le restaría a la parte la posibilidad de cuestionara en la segunda instancia por la vía del recurso de apelación. No ha sucedido así en nuestro caso en el que, reiteramos, la falta de impugnación del...
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