STSJ Andalucía 787/2015, 13 de Octubre de 2015
| Ponente | MARTA ROSA LOPEZ VELASCO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:10116 |
| Número de Recurso | 38/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 787/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a trece de octubre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 38/2014 interpuesto por D. Juan Enrique y Dña. Valle, asistidos por el Sr. Letrado D. Ignacio José Pérez Franco contra la sentencia nº 307 de fecha diez de diciembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 512/11, seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, y D. Alfredo representado por la Sra. Procuradora Dña. Laura Suárez-Barcenas Palazuelo y asistido por Letrado. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha diez de diciembre de dos mil catorce se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla sentencia nº 307 en el recurso contencioso administrativo 512/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por
D. Juan Enrique y Dña. Valle contra la Resolución nº. 3.425 de fecha 13 de mayo de 2.001 de la Dirección General de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, recaída en el Expediente nº NUM000, por la que se concedía Licencia Inicial a D. Alfredo para el desarrollo de la actividad de Bar cafetería (sin cocina) en el local sito en la Plaza Antonio Martelo nº 11 Acc de Sevilla, y la Resolución de 5/07/11 por la que se le concedía licencia de apertura.
Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la representación del codemandado,
D. Alfredo, formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación. La Administración demandada no evacuó el traslado.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
D. Juan Enrique y Dña. Valle interpusieron recurso de apelación contra la sentencia nº 307 de fecha diez de diciembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 512/11, seguido por los tramites del procedimiento ordinario.
En el fallo de la sentencia se acordaba, desestimando, con carácter previo, la causa de inadmisibilidad aducida por las demandadas, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Valle y D. Juan Enrique contra laResolución nº. 3.425 de fecha 13 de mayo de 2011 (por simple error de transcripción en el fallo se hace constar 2001) de la Dirección General de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, recaída en el Expediente nº NUM000, por la que se concede Licencia Inicial a D. Alfredo para el desarrollo de la actividad de Bar cafetería (sin cocina) en el local sito en la Plaza Antonio Martelo nº 11 Acc de Sevilla, y la Resolución de 5/07/11 por la que se concede licencia de apertura, confirmando dichas resoluciones, por ser ajustadas a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.
La parte apelante interesa se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Alega, en primer lugar que la sentencia incurriría en defecto de motivación e incongruencia omisiva, por cuanto se impugnan dos actos administrativos, como se recoge en la sentencia de instancia, de concesión de licencia inicial para la actividad y de concesión de licencia de apertura, y entiende que se omite pronunciamiento sobre el primero de los actos, por lo que debería procederse a la anulación de la sentencia dictada resolviendo la cuestión en los términos en que quedó planteado el debate.
En segundo lugar se alegaba la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues en la sentencia se concluye que consta en el expediente administrativo el cumplimiento del procedimiento previsto para la concesión de la licencia, pero, se alega, para la licencia inicial consta informe urbanístico favorable condicionado, en el que se señala que la autorización no ampara disposición de instalación de acondicionamiento de aire, sentido en el que se expresaba el informe medioambiental, pero la actividad se desarrolla con un equipo de climatización, según consta acreditado, así en expediente disciplinario NUM001 que concluyó con la imposición de sanción pecuniaria y ordenando la clausura de la actividad, precintándose la misma hasta que se dicta la resolución nº 1306 de 11 de noviembre de 2011 de licencia de apertura, aportándose fotografías y cuya existencia fue expresamente reconocida en prueba de interrogatorio de parte. Concurre una infracción del art. 15 del Decreto 297/95 de 19 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental. Con relación a la licencia de apertura, se alega, concurriría infracción de lo dispuesto en el art. 36 en sus apartados f) e i) del Decreto 326/2003 y 74 de la ley 7/07 de 9 de julio, que exigen un Estudio Acústico para las actividades o proyectos sujetos a calificación ambiental, que ha de ponerse en relación con el art. 10.3 de la ley 13/99, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, con relación a la falta de comprobación de las condiciones técnicas exigibles. Conculcaría, asimismo, la licencia, el art. 14 del Decreto 297/1995 de 19 de diciembre, Reglamento de Calificación Ambiental, por cuanto, se alega, el dictamen de calificación ambiental carecería de motivación al no referirse a los posibles efectos aditivos o acumulativos dimanantes de la actividad. Que la actividad constaba con veladores sin licencia para ello lo que determinó la incoación de expediente sancionador 316/2010, ordenándose su retirada y legalización por resolución de fecha 24 de noviembre de 2010, aunque continuaron instalados hasta el precinto de la actividad en febrero de 2011, siéndole concedida licencia por resolución de 23 de septiembre de 2011, que fue renovada en 2012 pero no en 2013. Los veladores tienen un efecto aditivo o acumulativo desde el punto de vista de las afecciones acústicas. Que las circunstancias alegadas se acreditaron mediante el informe pericial aportado. Se invoca la doctrina del Tribunal Supremo con relación al control de la actividad ejercida objeto de licencia de apertura que debe extenderse a su desarrollo, con permanente adecuación de la licencia municipal de apertura a la norma.
Finalmente alega que la sentencia incurriría en infracción de las normas jurídicas invocadas, los art. 14 y 15 del Decreto 297/95 de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de calificación ambiental, el art. 36 apartados f ) e i) del Decreto 326/2003 por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación Acústica en Andalucía, y el art. 74 de la Ley 7/07 de 9 de julio de Gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía.
La parte codemandada formalizó oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación. Alega, en síntesis, la no concurrencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por cuanto la conexidad evidente entre las dos resoluciones justifica el tratamiento conjunto realizado en la sentencia, siendo que en la propia demanda se interesaba la anulación de "la resolución recurrida".
La recurrente y apelante incurre en desviación procesal, desviando el fundamento de su pretensión anulatoria hacia el seguimiento, ejecución o aplicación posterior de la actividad sometida al trámite previo de la licencia municipal. La licencia tiene una naturaleza reglada. Con anterioridad al trámite de conclusiones ninguna invocación se realizó por la recurrente a la instalación de aire acondicionado.
Se alega el cumplimiento de los requisitos legales para la autorización de la actividad sometida a licencia municipal, sin que se hayan acreditado siquiera indiciariamente los presupuestos en que se fundamenta la pretensión anulatoria. En la demanda se invocaba la ausencia de estudio acústico, de realización de obras de insonorización y de comprobación in situ de la idoneidad de aislamiento, y de estudio de los efectos directos e indirectivos aditivos y acumulativos de la actividad, extremos controvertidos en fase probatoria.
Fundamentada la demanda en la pericial aportada en fase de conclusiones, a la vista del resultado de la prueba, se realiza una nueva argumentación relativa al aire acondicionado que no había sido objeto de mención o alegación en el expediente administrativo ni en la demanda.
No concurre infracción de procedimiento en la tramitación del expediente.
Según resulta del expediente en fecha 13 de mayo de 2011 se dicta por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla resolución 3425 por la que se acuerda la concesión de licencia inicial para actividad de hostelería y esparcimiento identificada como Bar-Cafetería (sin cocina) y en la que expresamente se señalaba que la apertura o puesta en marcha de la actividad no podrá realizarse hasta la concesión de la licencia de apertura, consignándose el tenor de los dictámenes recabados: de calificación ambiental (Favorable), urbanístico (favorable condicionado), medioambiental (favorable condicionado) y de...
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