SAP Sevilla 281/2015, 15 de Julio de 2015
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2015:2441 |
| Número de Recurso | 8725/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 281/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8725.14
Nº. Procedimiento: 1072/13
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 15 de julio de 2015
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1072/13, procedentes del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por D. Primitivo representado por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez contra Caja Rural del Sur, S.C.C. representada por el Procurador
D. Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de Junio de 2014 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de DON Primitivo, frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
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- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del último párrafo del apartado b) de la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha de 7 de enero de 2.004 por CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a favor de DON Primitivo y de doña Margarita autorizada por el Notario, don Alberto Moreno Ferreiro, con número de protocolo 13 y cuyo contenido literal es: "Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o a los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3#50 por ciento nominal anual".
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada Caja Rural del Sur, S.C.C., y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera apartado b) de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 7 de enero de 2004, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Dicha escritura fue objeto de novación modificativa mediante la escritura firmada el 11 de febrero de 2005. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
El primer motivo en el que la recurrente funda su recurso es por la desestimación de la excepción de prejudicialidad civil y, en su caso, de litispendencia impropia deducida en la instancia. A continuación entra en el fondo del debate, haciendo en primer lugar alegaciones sobre la naturaleza de la cláusula objeto de este procedimiento, si bien se limita en su argumentario a mostrar su disconformidad con la denegación de determinados medios de prueba que propuso, no conteniendo ninguna argumentación sobre la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula que nos ocupa. Seguidamente la entidad apelante alega que la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes sí supera el control de transparencia en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que en este caso se cumplieron las normas de transparencia, que el Notario hizo a los prestatarios las advertencias legales de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que se hizo la oferta vinculante, habiéndose entregado al actor un documento denominado "solicitud de préstamo", que está aportado a las actuaciones como documentos nº 2 de la contestación, y la oferta vinculante aportada como documento nº 3 de la contestación, habiéndose suministrado al prestatario información suficiente, y habiendo tenido el actor oportunidad real de comprender y de hecho comprendió que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato y que podía afectar a sus obligaciones de pago, y que independientemente de la evolución del tipo de interés, tendría en todo caso que abonar un mínimo. También alude a los actos propios del demandante que hasta nueve años después de la suscripción de la escritura no hizo reclamación alguna, habiendo abonado las cuotas del préstamo con aplicación de la cláusula. Continúa alegando el apelante que la cláusula suelo no tiene carácter abusivo. Por último, también impugna la apelante la aplicación retroactiva de la nulidad que hace la sentencia, que contraría el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que indicaba la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad por exigencias del principio de seguridad jurídica. Por último, y para el caso de que se desestimase la apelación en cuanto al fondo, solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia por la existencia de serias dudas de derecho.
La primera cuestión que plantea la apelante es la de la posible existencia de prejudicialidad civil o, en su caso, de litispendencia impropia, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario de los demandantes, siendo uno de los demandados en aquel pleito Caja Rural del Sur.
Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: "la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999, que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998, con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: "es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25- 11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: "aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando...
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