SAP Sevilla 238/2015, 15 de Junio de 2015
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2015:2424 |
| Número de Recurso | 8039/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 238/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8039.14 -F
Nº. Procedimiento: 1235/13
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 15 de junio de 2015
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1235/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Ana María y D. Torcuato
, representados por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchezcontra Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de Mayo de 2014 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de DON Torcuato Y DOÑA Ana María, frente a CAIXABANK,S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del apartado d) de la cláusula tercera bis de la escritura autorizada, en fecha de 28 de noviembre de 2.006, por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla, don Javier Fernández Merino, con número de protocolo 4.213 y cuyo contenido literal es: "Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,5% ni superior al 14%", y de las modificaciones posteriores de la misma. La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula. 2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncia, manda y firma D. Pedro Márquez Rubio, Magistrado de Refuerzo del Juzgado de lo mercantil Número 2 de Sevilla. Doy f e. ".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis apartado d) de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 28 de noviembre de 2006, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
Funda la entidad apelante su recurso en la existencia de cuestión prejudicial civil, en la errónea valoración de la prueba respecto a la información facilitada a los prestatarios sobre la existencia y funcionamiento de las cláusulas suelo y sobre la concreción, claridad y sencillez de dicho información, y en la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la improcedencia de la devolución de los pagos efectuados a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .
La primera cuestión que plantea la apelante es la de la posible existencia de prejudicialidad civil, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario de los demandantes, siendo uno de los demandados en aquel pleito CAIXABANK S.A..
Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: "la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999, que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998, con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: "es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25- 11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: "aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos".
Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007, en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: " Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que "es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir". Y a continuación declara: "Si bien la "ratio decidendi" de la sentencia de...
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