SAP Málaga 462/2015, 14 de Septiembre de 2015
| Ponente | MANUEL SANCHEZ AGUILAR |
| ECLI | ES:APMA:2015:2699 |
| Número de Recurso | 30/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 462/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
Procedimiento Abreviado n° 30/14
Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga.
SENTENCIA Nº 462/15
****** * Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Zubierta
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
D. Manuel Sánchez Aguilar
*****************************************
En la Ciudad de Málaga, a 14 de septiembre 2015
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de apropiación indebida contra Eliseo, nacido el NUM000 de 1967 con DNI NUM001 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sra Francisca Carabante y defendido por el Letrado Sra Sandra Corrales Ortega y contra Gumersindo nacido el NUM002 de 1964 y DNI NUM003 mayor de edad y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sr. Fernando Marques Merelo y defendida por el Letrado Sra Eulalia Maria Barrios Peralbo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado de la Policía Nacional de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 7 de julio 2015.
En dicho acto el Ministerio Fiscal retiró la acción penal que venía sosteniendo en su escrito de calificación provisional y la acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 Y 250.1 6 y 7º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidiendo la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, y fijo la indemnización por daños y perjuicios en 210.000 euros mas los intereses legales. .
Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la calificación de la acusación particular.
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2007 presentó a Gumersindo a Modesto y Rubén llegando a concertar estos tres últimos un negocio de explotación de chatarra que se compraría en Senegal para su reventa en otros paises. Modesto y Rubén decidieron invertir en el negocio por la experiencia que en el mismo demostraba Gumersindo al que habían encargado un previo estudio de mercado en noviembre de 2007. A tal fin el 30 de noviembre de 2007 se constituyó la sociedad LOVI COMERCIO INTERNACIONAL integrada por Modesto y Rubén .
Modesto y Rubén concertaron con Gumersindo e Eliseo que estos se trasladarian a Senegal a fin de proceder a la compra y almacenamiento de la chatarra para su trasnporte posterior. Gumersindo asumiría la gestión y dirección del negocio e Eliseo las facultades de supervisión y control de las gestiones del primero a fin de rendir cuentas de la marcha del negocio a Modesto y Rubén . Modesto y Rubén aportarían el capital para el funcionamiento del negocio (compra de vehículos, almacenes,compra y transporte de chatarra, gastos de mantenimiento de Gumersindo e Eliseo etc..) convieniendo con Gumersindo el reparto de ganancias una vez recuperada la inversión. Eliseo percibiría una remuneración de 3.000 euros mensuales por su actuación.
Con tal fin otorgaron poder a Eliseo para constituir en Senegal la entidad mercantil ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL SARL. Eliseo firmó un contrato de colaboración mercantil con LOVI COMERCIO INTERNACIONAL, con el objeto de informar de las gestiones en Senegal por la empresa LOVI. La sociedad LOVI COMERCIO INTERNACIONAL le confiere poder para como gerente de ARLOVI disponer del dinero de la sociedad asumiendo la gestión directa de la empresa.
Constituida esta sociedad Modesto y Rubén inviertieron en el negocio 186.628 euros. La entrega se documentó a través de un contrato de préstamo fechado al uno de enero de 2008 según el cual Modesto y Rubén entregaban a Gumersindo en concepto de préstamo la referida cantidad con obligación de devolverla en un plazo máximo de 24 meses
Eliseo había asumido, en contrato de colaboración concertado el 8 de enero de 2008 con Modesto
, el control y gestión del dinero invertido, con la obligación de rendir cuentas quincenalmente a cambio de de una remuneración de 3.600 euros mensuales, mas incentivos en función de la productividad. Por pacto contractual el Sr. Eliseo se convertía en el único responsable de los recursos patrimoniales tanto materiales como económicos existentes en Senegal pertenecientes a cualquier de las empresas del grupo Lovi Comercio por lo que debería llevar puntualmente la actividad contable en Senegal, debiendo para ello contar con cuantos justificantes sean necesarios bajo la legislación senegalesa y española.
El 9 de enero 2008 Eliseo y Gumersindo se desplazaron a Senegal para iniciar la actividad. Una vez allí con cargo al dinero transferido (160.000 euros) hicieron frente a determinados gastos para el desarrollo del objeto social, tales como alquiler de inmueble para vivienda-oficina, alquiler de coche, compra de maquina de corte y otros que no han quedado determinados en conceptos y cuantías.
La mayor parte del dinero fue retirado de las cuenta abierta a nombre de ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL en la entidad delta Bank sin haberse aclarado el destino dado a las cantidades detraídas. Eliseo omitió cualquier comunicación de rendición de cuentas de los gastos que se estaban realizando en Senegal. Ello determinó que Modesto y Rubén se desplazaran el once de febrero de 2008 a Senegal para comprobar el estado del negocio. Una vez en el lugar se sintieron defraudados por las gestiones realizadas por Gumersindo, tanto en lo concerniente a la compra de material, como al escaso volumen de chatarra y malas condiciones del lugar había elegido para su almacenamiento. Tomaron en consecuencia la decisión de reducir la remuneración mensual de Eliseo . Este, descontento con la decisión, el 2 marzo de 2008 les comunicó su decisión de abandonar el negocio renunciado al encargo recibido regresando a España. En ese momento quedaba en la cuenta de la sociedad 17.946.931 francos CFA QUINTO.- Gumersindo, tras varias conversaciones mantenidas con Modesto y Rubén, se comprometió a seguir ejecutando las gestiones del negocio con la expectativa de ganancias futuras. Sin embargo finalmente acordó en febrero del año 2009 poner fin al proyecto asumiendo Gumersindo devolver las cantidades recibidas, firmando a tal efecto 6 pagares con efectos entre febrero y abril 2009. Estos efectos resultaron impagados a su presentación al cobro.
- Se plantea por la defensa la falta de jurisdicción de este tribunal para enjuiciar los hechos en cuanto íntegramente perpetrados en Senegal, Al efecto dispone la LOPJ que "También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. ( Art. 23,1 Lopj ). Sostiene la defensa que habiendo perpetrado el delito en territorio extranjero no ha quedado acreditado que sea punible en el lugar de ejecución.
Ello exige a la sala examinar el lugar de comisión. Aunque los negocios preparatorios acontecen en España, lo cierto es que el el lugar de comisión del hecho ha de entenderse radicado en Senegal, país en el que se constituye la sociedad que recibe el dinero y lugar en el que se hacen las disposiciones de efectivo.
No obstante ello no priva de jurisdicción a este Tribunal para conocer de la acción penal entablada. El delito objeto de la acusación es un delito de los llamados esenciales en cualquier ordenamiento penal. Ya la Sentencia nº 540/2008 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Septiembre de 2008 en un supuesto en el que el recurrente en casación aducía que no se había acredita que el delito de apropiación indebida fuera punible en el lugar de ejecución afirma que " Pese a lo que dice el escrito de recurso que cuestiona la concurrencia de este primer requisito, hemos de entender que estos hechos también se hallan castigados en los EEUU de América: la apropiación indebida es una figura delictiva tradicional, prevista como delito, con uno u otro nombre, en toda clase de leyes penales." Siendo por ello la parte que invoque su falta de punición en el lugar de comisión la que ha de correr con la carga de la prueba de tal hecho. En tal sentido cabe citar como precedente lo afirmado por la Audiencia Provincial de Cádiz (sec. 6ª, A 1-9-2004, nº 136/2004, rec. 105/2004 ) en igual supuesto. Así se afirma en la misma que " Con tal cúmulo de...
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