SAP Málaga 151/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2015:2171 |
| Número de Recurso | 931/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 151/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 57/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 931/2013.
SENTENCIA Nº 151/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de marzo de dos mil quince.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 57 de 2010, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Marbella, seguidos a instancia de DOÑA Visitacion, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Picón Villalón y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Roji Fernández, contra DON Pedro Antonio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ansorena Huidobro, y defendido por el Letrado D. Javier Taillefer de Haya; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Marbella dictó Sentencia de fecha 2 de abril de 2013, en el Juicio de Divorcio N.º 57/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de DIVORCIO interpuesta a instancia Doña Visitacion, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Marta García Docio y defendido por la Letrado D. Francisco Javier Roji Fernández, contra D. Pedro Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Garrido Moya y defendido por el Letrado D. Javier Taillerfer de Haya, y ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por D. Pedro Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Pedro Garrido Moya y defendido por el Letrado D. Javier Taillerfer de Haya, frente a Doña Visitacion, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Marta García Docio y defendido por la Letrado D. Francisco Javier Roji Fernández con intervención del MINISTERIO FISCAL, se acuerda:
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- DECRETAR la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Doña Visitacion y Don Pedro Antonio celebrado el día 9 de Marzo de 1996, debiendo hacerse las oportunas inscripciones al respecto en el Registro Civil, para lo cual comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Cosme y Ernesto, a Doña Visitacion, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.
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- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000, EDIFICIO000, NUM000 sito en San Pedro a Doña Visitacion y a los dos hijos menores del matrimonio.
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- Fijar un régimen de comunicación, visitas y estancia consistente en que:
A.- Durante los cinco próximos meses- Abril, Mayo, Junio, Julio y Agosto- el padre tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijos dos fines de semana al mes, los Sábados desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, y el Domingo desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, sin derecho de pernocta.
B.- A partir del Mes de Septiembre de 2013, y siempre y cuando la valoración del Punto de Encuentro Familiar sea positiva, se establecerá el siguiente régimen de visitas:
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- El padre tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijos dos fines de semana al mes, los Sábados desde las 12:00 horas hasta el Domingo a las 19:00 horas, con derecho de pernocta
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-VACACIONES-: El padre tendrá derecho a la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, distribuyéndose en dos periodos; en Navidad desde el día 23-12 hasta el 30-12 y desde ese momento hasta el día 6 de enero; en Semana Santa del año que viene y sucesivas desde las 17:00 horas del viernes de "Dolores" hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 19:00 horas aproximadamente del Domingo de Resurrección.
En cuanto a las vacaciones de semana blanca-cuando tengan-, regirá el mismo régimen que el de Semana Santa, esto es, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del Miércoles, y desde ese momento hasta las 19:00 horas aproximadamente del Domingo.
En cuanto a las vacaciones de verano, a comenzar el año que viene, 2014, se dividirán en dos períodos que comprenderán los meses de julio y agosto, correspondiendo un mes a cada uno de ellos.
Los años pares elegirá el padre y los impares la madre los distintos periodos.
La entrega y recogida de los menores se hará a través del Punto de Encuentro Familiar de Marbella, salvo las Vacaciones-entero el Punto 2º- en el domicilio familiar, toda vez que el Punto de Encuentro se encuentra cerrado.
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- El Padre contribuirá a los alimentos de sus hijos en la cantidad de OCHOCIENTOS (800) euros mensuales, a razón de CUATROCIENTOS EUROS para cada uno de los hijos, debiendo pagarse esta cantidad por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes, en la cuenta designada por la madre, y debiendo actualizarse esta pensión anualmente conforme al IPC, debiendo ser sufragados los gastos comunes por mitad entre ambos.
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- No procede fijar cantidad en concepto de Pensión compensatoria a favor de Doña Visitacion ."
Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 21 de mayo de 2013, cuya Parte Dispositiva dice: "DISPONGO.- Que debo rectificar y rectifico el error padecido en el sentido de que en la parte dispositiva, punto quinto, de la sentencia dictada con fecha 25 de marzo de 2013, se ha de añadir:
"Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acredite suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizadas por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que aduce en el extenso recurso, infracción de normas y garantías procesales, así como error en la valoración de la prueba y ausencia o déficit de valoración, y a la que llega a tachar de "carente de racionalidad"; en disconformidad, en primer lugar, con la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, por infracción y aplicación errónea del art. 92 CC, conforme al cual, las medidas han de ser adoptadas en interés de los hijos, alegando que si éstos carecieren de suficiente juicio, habrá de acudirse al dictamen de especialistas, y en el presente caso, de los informes elaborados por la psicóloga y la trabajadora social, resulta que ambos progenitores pueden dar cobertura a las necesidades psicológicas, cognitivas y de socialización de los hijos, estimando que el Magistrado a quo ha cambiado el debate procesal, y que la progenitora mediatiza el comportamiento del hijo hacia su padre, fomentando una actitud negativa, y estando el apelante capacitado, al mismo se le ha de atribuir la custodia, ya que la madre ha sido condenada en muchas ocasiones por impedir la relación paterno filial. En segundo lugar, impugna el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, solicitando que como consecuencia del anterior motivo, le sea atribuida al padre la custodia y el uso de la vivienda familiar. En el suplico del recurso, con carácter subsidiario, interesa que se atribuya a la Sra. Visitacion el uso provisional de la vivienda familiar hasta su venta. En tercer lugar se impugna el régimen progresivo de visitas que se establece en la Sentencia apelada, invocando la infracción y errónea aplicación de los artículos 94 y 159 CC y del principio de no discriminación por razón de sexo, estimando que el juzgador ha incumplido el deber de audiencia de los menores antes de tomar la medida, siendo incongruente, ya que de una parte considera necesaria y positiva la figura, y el referente paterno, y en cambio, partiendo de largo período temporal existente entre las medidas cautelares de protección del artículo 544 ter LECrim ., y el momento de la celebración de la vista oral, establece un régimen progresivo, con una primera fase previa a un régimen normalizado de visitas, argumentando que el establecido en las medidas de protección era demasiado restrictivo, señalando el recurrente que si se compara el régimen de visitas establecido antes de la sentencia y después, en la primera fase, sólo se dispone de una hora más cada fin de semana para la relación paterna; estimando que no hay razones que justifiquen que el padre no disfruta de pernoctar con su hijo Cosme, siendo recomendable que Ernesto coincidiera en algunas estancias de su hermano con su padre, por lo que interesa en el suplico del recurso que se establezca un régimen de visitas de ambos menores amplio con pernocta y sin periodo de carencia, de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas o a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana blanca, Semana Santa y verano, esta última en periodos de 15...
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