SAP Madrid 326/2015, 6 de Octubre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 326/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 21 (civil) |
| Fecha | 06 Octubre 2015 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0040813
Recurso de Apelación 296/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 931/2012
APELANTE: MAXJORVAL SL
PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
APELADO: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D. /Dña. MARIA DOROTEA SORIANO CERDO
IV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 931/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: MAXJOVAL S.L., y de otra, como Apelada-Demandada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 MADRID.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 25 de febrero de 2014, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo, en representación de MAXJORVAL, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.
Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandante".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 30 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La propietaria del local número 3 del edificio sito en el número 25 de la Calle del Cardenal
Cisneros de esta capital presentó demanda solicitando que se declarara la nulidad del acuerdo adoptado en el punto quinto de la Junta de propietarios de la que la forma parte celebrada el 22 de marzo de 2012, al haberle sido denegada la instalación de una chimenea para salida de humos del local nº 3, "por la pared de las ventanas de escalera del patio interior", y además que se declarara "el derecho de la demandante a instalar chimenea de evacuación de humos del local nº 3 de su propiedad, anclándola en la pared de las ventanas de escalera del patio interior y hasta la altura reglamentaria de un metro o la que corresponda en ese momento, sobre el tejado o cumbrera" y a estar y pasar por dichas declaraciones "y a su ejecución y cumplimiento, permitiendo el acceso para la realización de la instalación de la chimenea, incluyendo la confección del proyecto que fuere legalmente necesario, a la empresa y técnicos designados por la demandante".
Impugna el acuerdo de la Comunidad de propietarios al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.1 a ) y
-
de la Ley de Propiedad Horizontal por ser él mismo contrario a la ley, constituir un claro abuso de derecho y perjudicarle gravemente y sin razón al haber formulado la solicitud de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 11.1 LPH, artículo 396 CC y concordantes, porque lo que pretende es una reubicación de la salida de humos ya instalada que discurría por una chimenea interior, inadecuada, y ser la propuesta por su parte, atendiendo al dictamen que aportaba "la única solución viable" para que el local pueda desarrollar total y debidamente la actividad de restaurante.
Considera que la actuación de la Comunidad constituye "un agravio comparativo, un acto discriminatorio" en relación a otros propietarios a quienes se les ha permitido salidas de humos, ejecutadas en la fachada principal "protegida" y en el patio interior, además de "los aparatos de aire acondicionado montados también en él", todo ello sin autorizaciones administrativas y "sin que se hubieran molestado en pedirlo a la Comunidad ni ésta acordar en Junta lo procedente ante tamañas infracciones".
La Comunidad demandada después de precisar de qué locales era propietaria la actora, y negar que el nº 3 adquirido el 11 de agosto de 2012 estuviera destinado a bar -sí a carpintería- y considerar improcedente este Juicio ordinario para reprocharle pasividad frente a situaciones irregulares de otros comuneros que habrían ejecutado obras sin autorización, reconoció que a instancia de la actora se trató en la Junta General Ordinaria de 22 de marzo de 2012 la autorización solicitada por el propietario del local nº 3 para reubicar la salida de humos, debido a ser su voluntad obtener una ampliación de la licencia del local nº 3 para restaurante, necesitando instalar una salida de humos a través del patio interior, lo que le fue denegado tras haber comprobado que no existía en la Agencia de Gestión ningún procedimiento de solicitud de dicha licencia; y le fue denegada porque no pretende modificar el sistema que tiene el local para la extracción de humos sino una instalación de una chimenea que trascurre anclada a lo largo de toda la pared de un patio de la finca terminando un metro por encima de la cubierta, es decir, que la Comunidad le autorice a constituir una servidumbre continua y aparente que consiste en apoyar y sujetar en la pared de uno de los patios del inmueble una chimenea para ventilación y conducción de gases y humos, no teniendo en cuenta que en dicho patio no solo dan ventanas del descansillo sino también algunas de las ventanas de los propietarios de los pisos letras A y E. Y que las razones fueron las que se recogen en el acta, "la existencia de más bares en la finca y las molestias que la instalación de mas chimeneas pueda ocasionar en la finca y a los vecinos", siendo ésta una de las razones por las que ya en otras ocasiones no se ha autorizado instalar salida de humos por el patio central -Junta de 18 de febrero de 1985, 3 de marzo de 1986, 25 de febrero de 1999-.
No considera la Comunidad que sean procedentes las pretensiones de contrario porque dicha instalación exige obras en elementos comunes, y al margen de las molestias o no, lo que se constituiría es una servidumbre sobre elementos comunes para lo que es preciso el consentimiento unánime de la Junta, que no lo ha considerado procedente, no solo por las obras que han de hacerse sino porque en ningún caso se puede afirmar que "la chimenea sea inocua para el resto de propietarios", sobre todo los que tienen sus viviendas en las plantas superiores; añadiendo por último que en ningún caso se ha cuestionado la licitud de la actividad que ha venido desarrollando la actora en el local que explotaba como "bar" -licencia obtenida en el año 1985-ni se le ha impedido que siga desarrollándola, no siéndoles reprochable que no pueda obtener o ver satisfecho su interés porque cuando adquirió el local sabía que no tenía un sistema adecuado de extracción de humos, y que en ocasiones anteriores no se había concedido autorización, por lo que no se puede hablar en ningún caso "de agravio comparativo o abuso de derecho" porque existe una finalidad legítima en la denegación por la comunidad.
Practicada la prueba -interrogatorio de las litigantes y declaración de uno de los arquitectos firmantes del informe aportado por la actora d. Genaro - dictó el Juez de instancia sentencia refiriendo en apoyo de lo decidido, desestimación de la demanda, no solo lo dispuesto en los artículos 7.1 y 17.1ª LPH en la redacción vigente a la fecha en la que el acuerdo fue adoptado, y jurisprudencia existente, sino qué se disponía, en su caso, en los Estatutos porque debía diferenciarse si en los mismos estaba o no permitida la instalación de chimeneas y salidas de humos ocupando elementos comunes, porque si lo estaba sí podría considerarse la negativa de la Comunidad "ilegal", pero no en aquellos supuestos en los que no existía esa autorización; y en este caso llegó a la conclusión después de rechazar que hubiera actuado la Comunidad con abuso de derecho, dada la entidad de esta obra que afectaba a los elementos comunes, a la estructura del edifico y suponía la constitución de una servidumbre que debería ser consentida por los comuneros, que no había probado la actora que la instalación estuviera permitida estatutariamente y no contaba con el consentimiento unánime de los propietarios por lo que no procedía estimar la demanda.
Contra lo resuelto se alza el recurso de la actora que alega:
a).- Como primer motivo infracción de los artículos 7.1, 10 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 597 del Código Civil y artículo 3 de la misma Ley, porque al resolver no había tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales que "favorecen tratándose de locales de negocios, una flexibilización de la normativa de la Ley en atención al destino propio de los mismos, en contraposición al de las viviendas, conforme recoge la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, en autos 1161/2012, que estimó la demanda de mi patrocinada frente a otra Comunidad de Propietarios en un asunto exactamente igual y que fue aportada a efectos...
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