SAP Madrid 713/2015, 19 de Octubre de 2015
| Ponente | CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA |
| ECLI | ES:APM:2015:14167 |
| Número de Recurso | 1546/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 713/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027923
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1546/2015
Origen :Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Abreviado 50/2014
Apelante: D. /Dña. Humberto
Procurador D. /Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Letrado D. /Dña. ALVARO DE MERGELINA GONZALEZ-ROBATTO
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 713/15
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
En Madrid, a 19 de octubre de 2015.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 50/14, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 24 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Humberto, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D. ª Patricia Martín López, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal n.º 24 de Madrid, con fecha 22 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Queda probado y así se declara que el acusado, Humberto, nacido en Marruecos, el NUM000 /1979, con permiso de residencia NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 14'00 horas del día 7 de agosto de 2012, se personó en las dependencias policiales de la Comisaría de Usera de este capital, haciendo entrega voluntaria de 144 bellotas de hachís; el acusado trasportó dicha sustancia desde Málaga, por encargo de un tal Segundo, cuya identidad no se ha logrado conocer, y debía de recibir, a su entrega en Madrid, 500 euros. Sin embargo, esa entrega nunca se llevó a cabo, según el acusado, por miedo a represalias, pues le exigían más cantidad de la que ha transportado.
La sustancia estupefaciente, una vez analizada, dio positivo a hachís, con un peso total de 1.339 gramos, que hubiera alcanzado, en el ilícito tráfico al que iba destinada, un valor de 7.988, 29 euros".
Y cuyo "FALLO" dice:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, último inciso y art. 376, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 8.000 EUROS, CON DOS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ello con imposición de las costas causadas en este Juicio.
Dese a la droga incautada el destino legal procedente".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales
D. ª Patricia Martín López, en nombre y representación de Humberto, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) aplicación indebida del art. 368 del Código Penal ; 2) inaplicación de los arts. 16.2 y 16.3 del Código Penal y correlativa aplicación indebida del art. 376 del mismo cuerpo legal ; y 3) procedencia de la rebaja en dos grados prevista en el art. 376 del Código Penal .
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose por los siguientes:
"Sobre las 14 horas del día 7 de agosto de 2012, el acusado, Humberto, nacido en Marruecos el NUM000 de 1979, con permiso de residencia NUM001, sin antecedentes penales, se personó en la Comisaría de Usera de Madrid, del Cuerpo Nacional de Policía, y entregó 144 envoltorios que contenían en total 1.339 gramos de hachís, sustancia que hubiera alcanzado un precio de 7.988'29 euros en el mercado ilícito".
La representación procesal de Humberto impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal
n.º 24 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .
El primer motivo de impugnación (aplicación indebida del art. 368 del Código Penal ) se desarrolla con las siguientes alegaciones:
El recurrente se acogió a su derecho no declarar en sede policial, con asistencia letrada. En el Juzgado de Instrucción sí prestó declaración, pero ello no puede servir en modo alguno para concluir, como se hace en la sentencia apelada, que llevó a cabo el transporte de la sustancia entregada finalmente a la policía, ni las condiciones en que se llevo a efecto esa entrega, ni si llego a pactar un dinero a cambio de la entrega de la sustancia.
Como el recurrente no declaró en el plenario, la declaración ante el Juzgado de Instrucción no puede ni debe ser tenida en cuenta para fundamentar su participación en los hechos, ni mucho menos la sentencia condenatoria.
El segundo motivo (inaplicación de los arts. 16.2 y 16.3 del Código Penal y correlativa aplicación indebida del art. 376 del mismo cuerpo legal ) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: La sentencia considera que estamos en presencia de un de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, al entender que concurren los elementos del tipo, y aplica el art. 376 del mismo cuerpo legal, por estimar que este precepto da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada, aludiendo a que son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el efectuado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz.
Sin embargo, en el caso presente, no estamos ante el enfrentamiento con la delincuencia organizada, sino simplemente ante una conducta aislada, en la que, como se reconoció en el acto del plenario por parte del agente de policía que depuso, el recurrente no era objeto de seguimiento dentro de ninguna red u organización criminal.
Por tanto, la conducta del recurrente debe incardinarse en el artículo 16.2 del Código Penal, según el cual quedará exento de responsabilidad criminal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la ejecución del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos ya fueren constitutivos de delito o falta.
Lo acreditado en el plenario fue una conducta a título individual, que consistió en el transporte de determinada sustancia que entregó voluntariamente en dependencias policiales. Refrenda cuanto se expone la carencia de antecedentes penales del recurrente.
El propio artículo 16.3 del Código Penal alude a que, cuando en un hecho intervengan varias sujetos, quedaran exentos de responsabilidad criminal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan e intenten impedir seria, firme y decididamente la consumacion, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos ya fueren constitutivos de delito o falta.
Si se mantiene que el recurrente únicamente ha transportado la droga, y por lo tanto se tiene en cuenta la declaración en sede de instrucción, es un hecho que en el hecho enjuiciado han intervenido más personas, en concreto quien le proporcionó la droga, por lo que es evidente que aquel desistió de la ejecución ya iniciada.
Dentro del tercer motivo (procedencia de la rebaja en dos grados prevista en el art. 376 del Código Penal ) se alega lo siguiente:
Con carácter subsidiario, como quiera que en la sentencia se aplica el art. 376 del Código Penal y se rebaja la pena en un grado al recurrente, se interesa la rebaja en dos grados de dicha pena, dadas las circunstancias concurrentes, la no pertenencia a organización criminal de ningún tipo y la carencia de antecedentes penales.
En el primero de los motivos que sustentan su pretensión impugnatoria, alega el recurrente es indebida la valoración como prueba de cargo de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, en la que reconoció haber transportado desde Málaga a Madrid 144 envoltorios de hachís, con un peso total de 1.339 gramos, a cambio de 500 euros, por encargo de una persona llamada Segundo, manifestando además que, una vez en esta capital, le habían exigido devolver una cantidad de droga mayor que la que había recibido, decidió entregar la sustancia a la Policía. Y la razón de tal denuncia del recurrente es que, admitiendo que verificó la entrega de la droga en las dependencias policiales, se negó a declarar en ellas, una vez que fue provisto de asistencia letrada, y que, habiendo efectuado la mencionada declaración ante el Juzgado de Instrucción, no compareció en el plenario, llevándose a cabo la celebración del juicio en su ausencia. En tales condiciones, estima el recurrente, no es posible sustentar la sentencia condenatoria en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción.
El examen de las actuaciones revela que, efectivamente, según consta en el atestado, el día 7 de agosto de...
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