SAP Madrid 367/2015, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:14073 |
| Número de Recurso | 537/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 367/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0146315
Recurso de Apelación 537/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1165/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
APELADO: D. /Dña. Aurora
PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 367/2015
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1165/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 537/15, en el que han sido partes, como apelante BANKIA SA que estuvieron representadas por el Procurador Sr de la Santa Márquez ; y como apelada Doña Aurora representada por el Procurador Sra de Zulueta Luchsinger.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
Con fecha 14 de mayo de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA la demanda formulada por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de DOÑA Aurora contra BANKIA representada por el procurador don José Manuel Fernández Castro y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 30.000.-# y de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 7 de mayo y 18 de junio de 2010, por importes de 18.000 y 12.000.-# y de 22 de marzo de 2011 por importe de 18.0000.-#.
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- BANKIA deberá restituir a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de las referidas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en total, 78.000.-# más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .
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- la parte demandante deberá restituir a BANKIA el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción, así como deberán restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de dichas acciones se realizará sin coste alguno para los demandantes en la forma que libremente acuerden las partes, o en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia.
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- El resultante de ambas operaciones podrá compensarse, una vez se determinen los intereses aplicables, en la forma en que acuerden las partes o se decida, en su caso, en la ejecución de esta sentencia.
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- Se condena a BANKIA al pago de las costas procesales derivadas de la demanda contra ella dirigida.
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- Se absuelve a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED de los pedimentos formulados en la demanda sin hacer expresa imposición de sus costas a la parte actora.
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- No procede realizar ningún pronunciamiento frente a Banco Financiero".
Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada abriéndose el correspondiente rollo de Sala.
En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 13 de octubre de 2015, se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en la instancia acoge la demanda en su día interpuesta aceptando
la tesis que sostiene al respecto la parte actora. Declara la nulidad por error en el consentimiento y por infracción del deber de informar; se basa la Sentencia así en la falta de información suficiente y correcta en la operación de suscripción de participaciones preferentes, falta de ajuste al perfil del cliente, y actuación, en su propio interés, de la entidad financiera. En este mismo sentido la sentencia recurrida analiza precisamente esos tres elementos; perfil del cliente que contrata las preferentes; información suministrada por la entidad bancaria; y por último el posible conflicto de intereses en la actuación de esta última. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivo de su recurso el cumplimiento por Bankia de sus obligaciones contractuales y bancarias, la inexistencia nulidad ni de error en el demandante, y la inexistencia de asesoramiento, y la infracción los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de las pruebas, los actos propios, en relación al perfil del demandante, al cumplimiento del deber de información, al tipo de relación, a la inexistencia de error y a la inexistencia de incumplimiento contractual. Por último solicita que la restitución a la entidad bancaria sea de cantidades brutas de intereses y rendimientos e impugna la fecha de devengo de intereses ; y por último la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, al declarar la Sentencia o apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado por el cliente.
En el presente caso concreto encontramos que se trata de Participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas mediante contrato de: orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 30.000 euros, orden de compra de participaciones preferentes de de 7 de mayo de 2010 por importe de 18.000 euros, de 18 de junio de 2010 por importe de 12.000 euros y de 22 de marzo de 2011 por importe de 18.000 euros. Tratándose Doña Aurora de persona viuda, pensionista de 67 años, sin hijos, sin conocimientos financieros y con problemas de visión y depresión, siendo la clasificación en el propio banco de minorista, sin conocimientos financieros y sin que tenga contratados anteriores de productos de riesgo no teniendo. Resulta que la operación se la ofreció a Aurora el Director del banco como algo seguro y para clientes preferentes. Contratando porque se lo había aconsejado el banco como algo seguro. Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la recurrente, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que los contratos de autos, orden de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y de edad avanzada, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada participación preferente y obligaciones subordinadas es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como la actora, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes o por obligaciones subordinadas, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, la reseña o referencia al concepto de depósito, contradictorio y lejos de la naturaleza de una participación preferente, como se analizará, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que...
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