SAP Baleares 267/2015, 3 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2015:1948 |
| Número de Recurso | 243/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 267/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección 1
Rollo : 243/15
Órgano Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca
Proc. Origen : Procedimiento Abreviado nº 155/15
SENTENCIA núm. 267/15
ILMOS SRES MAGISTRADOS
Dª Francisca María Ramis Rosselló
Dª Rocio Martín Hernández
Dª Gemma Robles Morato
En PALMA DE MALLORCA, a 3 Noviembre de 2.015.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª Francisca María Ramis Rosselló y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Rocio Martín Hernández y Dª Gemma Robles Morato, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 243/15, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes
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-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo CONDENAR y CONDE NO a Nicanor como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 años, y 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales causadas respecto de este delito y a que indemnice a Bernabe en la cantidad de 42.000 # por el dinero sustraído y no recuperado, en la cantidad de 62.600 # por el valor de los relojes sustraídos y no recuperados y en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por el resto de efectos sustraídos y no recuperados.
Así mismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabriel de los delitos de robo con fuerza y receptación de los que venía siendo inicialmente acusado, respectivamente, por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, al haberse retirado la acusación, declarando de oficio y costas procesales causadas respecto de estos delitos."
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-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Nicanor actuando como Procurador en su representación Dª CARMEN TORAN DELGADO, con asistencia Letrada de Dª ANA LÓPEZ WOODCOK; siendo parte apelada: Bernabe y Romualdo actuando como Procuradora Dª BUENAVENTURA CUCO JOSA, con asistencia Letrada de D. EDUARDO BARRAU BASCOMET. 3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Bernabe y Romualdo .
Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.
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-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª Francisca María Ramis Rosselló.
HECHOS PROBADOS
Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida
Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.
Como primer motivo del recurso se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el art. 24.1 de la citada CE, en su manifestación del derecho a una resolución motivada en ( arts. 120.3 de la CE ) respecto de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa y de los posicionamientos telefónicos. La Juzgadora de Instancia consideró que no había lesión alguna del derecho fundamental alegado y declaró la validez de la intervención.
Considera el recurrente que la intervención de las conversaciones debió declararse nula por falta de motivación del Auto habilitante y que no debieron surtir efectos las pruebas derivadas de la misma, al considerar que el Auto de fecha 29 de Agosto que autorizó la intervención, la grabación, la observación y la escucha del teléfono del acusado no está lo suficientemente motivado, ni hay una proporcionalidad ni necesidad de la medida. Alega que la resolución se basó en un oficio de la Guardia Civil que contenía datos subjetivos e inconcretos, sospechas y suposiciones basadas en una persona que posteriormente en el juicio, se acreditó que tenía animadversión al recurrente, se demostró que los indicios expuestos en el oficio no eran ciertos y que no había ninguna información privilegiada.
En ese mismo epígrafe la defensa critica que no se resolviera dicha cuestión de forma previa a la celebración del juicio, a lo que debemos responder que existe jurisprudencia del TS (véase S.T.S. 25/2008 de 20 de enero, 601/2003 de 11 de julio y 113/2014 de 17 de febrero, entre otras) que establece que "sin desconocer que se trata de una cuestión sujeta a polémica, la solución definitiva de las cuestiones planteadas en el trámite de cuestiones previas, incluidas las referidas a la validez o nulidad de las pruebas, cabe diferirlas a la resolución de la sentencia sin que ello implique vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva". Por ello la censura debe ser rechazada.
Entrando en el motivo de nulidad, esta Sala conoce la Jurisprudencia del TS y del TC sobre intervenciones telefónicas ya que la solicitud de nulidad de las escuchas planteada por constituye una cuestión habitual en los juicios orales sobre todo en los delitos de tráfico de drogas y en aquellos otros cometidos en el seno de organizaciones o asociaciones ilícitas. Precisamente por ello, ante la existencia de resoluciones dispares y contradictorias sobre esta cuestión dictadas por la Sala Segunda del TS, creemos que sería oportuno la unificación y la homogeneización de criterios en aras a la seguridad jurídica.
Dicho lo cual, consideramos innecesario reproducir la doctrina jurisprudencial ampliamente conocida las partes. Únicamente parece oportuno recordar que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el Juez de Instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial. En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por la autoridad judicial exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y teniendo en cuenta el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la nulidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario. Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril, que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
Pues bien, visto el contenido del Auto habilitante (folios 61 a 64) puesto en relación con la solicitud de intervención presentada por la Guardia Civil al Juez Instructor (folios 7 a 12) así como la numerosas diligencias de investigación llevadas a cabo por la fuerza pública antes de formular la petición, la Sala no puede compartir el criterio del recurrente que atribuye a la resolución judicial habilitante y, por ende, al oficio policial que le sirve de base, un defecto estructural que conduzca, de forma irremediable, a la nulidad de las pruebas que, a la postre, ha permitido al órgano de instancia la condena del acusado. El contenido de ese oficio y las investigaciones llevadas a cabo expresa lo que puede expresar en el momento en el que la petición de injerencia se formula. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los datos objetivos que se dibujan como elementos incriminatorios y que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.
Tampoco puede aceptar esta Sala una valoración de la suficiencia de ese oficio mediante una aproximación crítica que, poniendo...
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