STSJ Canarias 35/2015, 10 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2424 |
| Número de Recurso | 143/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 35/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2015.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000143/2013, interpuesto por D. /Dña. TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ y dirigido por la Abogada D. /Dña. FELIPE JESUS CHARLEN CABRERA, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES y FRANCE TELECOM, ESPAÑA S.A.U., habiendo comparecido, en su representación D. /Dña. Fidel y Dña. Irene respectivamente versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso el Acuerdo adoptado en sesión ordinaria de fecha 28 de enero de 2013 por el Ayuntamiento de Aguimes de Aprobación Inicial de la Modificación de la Ordenanza Urbanística reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Una precisión inicial en relación con la posición procesal y pretensiones de la codemandada France Telecom España SAU-luego Orange Espagne SAU --. Cuando el articulo 21 de la Ley jurisdiccional establece que se consideraran partes demandadas, b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante, está implícita y explícitamente imponiendo que tal condición de parte demandada se anude a la defensa del acto de la Administración cuya nulidad pretende la parte demandante.
Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 12-2-2014, rec. 1119/2011, Pte: Campos Sánchez-Bordona, Manuel, : "La posición procesal de codemandado impedía a la parte que desde el principio la ostentaba -y que con este carácter había sido admitida al proceso- formular pretensiones impugnatorias del acto, como así ocurría en este caso. Es irrelevante a estos efectos que sus argumentos en defensa de la nulidad de aquel acto coincidiesen plena o sólo parcialmente con los del verdadero actor, pues era sólo éste quien ostentaba la titularidad activa de la relación procesal. Constituía un fraude procesal aprovechar la condición de codemandado para impetrar -sin las exigencias de plazo, por ejemplo, exigibles al actorla anulación de un acto que otra persona jurídica había impugnado, constituyéndose de este modo en "correcurrente" del mismo. Sólo los recurrentes que hayan iniciado el proceso pueden, en la dicción del artículo 31 de la Ley Jurisdiccional, pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación".
No puede en consecuencia, -- como sucede en el presente caso con el codemandado Orange Espagne SAU--, personarse en condición de parte codemandada para pretender que se estime la pretensión del demandante. Ello es simplemente una perversión de la relación procesal. Consecuentemente revocamos la admisión de dicha parte como demandada y tendremos por no formuladas las alegaciones y pretensiones por dicha parte efectuadas.
El artículo 4 de la Ordenanza urbanística reguladora de instalaciones de telecomunicación del Ayuntamiento de Aguimes, objeto de recurso es del tenor literal siguiente:
"Artículo 4. Emplazamientos autorizados.
Art. 4.1. "Preferentemente", se autorizarán emplazamientos para el establecimiento de estaciones de radiodifusión sonora y televisión, telefonía móvil o redes públicas que utilicen el espectro radioeléctrico, si están localizados en edificios públicos o en suelo público, con la excepción de pequeñas antenas para microceldas que podrán instalarse en la fachada de cualquier edificio, y en el interior de edificios muy visitados.
Art. 4.2. "Alternativamente", se pueden autorizar emplazamientos para el establecimiento de estaciones radioeléctricas del tipo indicado en el apartado anterior en emplazamientos que no sean de titularidad pública, "cuando por razones técnicas no puedan establecerse en suelo público".
Cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las alternativas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.
Art. 4.3. Cuando en un entorno de 100 m alrededor de un emplazamiento autorizado existan espacios considerados sensibles (guarderías, centros de educación infantil, primaria, centros de enseñanza obligatoria, centros de salud, hospitales, parques públicos, residencias o centros geriátricos), se minimizarán los niveles de exposición sobre los mismos, según establece la ORDEN CTE/23/2002, de 11 de enero".
Pues bien en nuestra sentencia de 8 de junio de 2012, rec. 260/2011, dijimos sobre el particular, -recogiendo lo antes expuesto en la sentencia de 27 de abril de 2012, recurso 415/2003 y añadiendo otros razonamientos --, lo que sigue en relación con un artículo de una ordenanza municipal de otro Ayuntamiento lo siguiente:
"El artículo indirectamente impugnado de la ordenanza de edificación y urbanización dice textualmente:
"Artículo 13. Colocación de antenas de radio telecomunicaciones y telefonías.
Se atendrá a lo establecido en la "Ordenanza Reguladora de Instalaciones de Telecomunicación " aprobada por el Iltre. Ayuntamiento de Ingenio.
Se prohíbe la colocación de cualquier tipo de antenas de radio-telecomunicaciones y telefonías en las cubiertas o azoteas de los edificios de viviendas y viviendas privadas.
Únicamente se permitirán en edificios públicos previa consulta municipal. En general, serán de obligado cumplimiento las vigentes Ordenanzas de Telefonía".
Así las cosas, bastaría para estimar el recurso lo dicho en nuestra reciente sentencia, de 27 de abril de 2012, recurso 415/2003, en torno a la ubicación autorizada para la implantación de antenas de telefonía en el sentido siguiente:
Continuaba en el Fundamento Cuarto con el enjuiciamiento, en particular, de los artículos de la Ordenanza impugnados.
En relación con el artículo 4 se razonaba lo que sigue:
"El artículo 4 dispone que el emplazamiento de las estaciones estarán por regla general en edificios y suelo público, y que será el Ayuntamiento quien decida y deba autorizar el emplazamiento en zonas privadas. Añade un recordatorio en su apartado tercero respecto a la necesidad de respetar los denominados espacios sensibles.
Este precepto fue declarado ajustado al Ordenamiento Jurídico en el recurso antes citado. El Ayuntamiento expone que conlleva preferir emplazamientos públicos para las estaciones de telefonía sin excluir los privados. En definitiva de lo que se trata es de minimizar un impacto visual y urbanístico, evitando la proliferación de estas antenas y estaciones por todo el municipio y concentrado la presencia de las mismas en espacios abiertos al público, y reservando el Ayuntamiento la posibilidad de decidir urbanísticamente el emplazamiento de las mismas en los espacios privados. Para ordenar y racionalizar el impacto urbanístico y medioambiental de las mismas. Por lo que sin perjuicio de revisar, en su caso, el ejercicio de sus competencias haga el Ayuntamiento en cada caso, la norma de por sí no puede calificarse de arbitraria."
No podemos ratificar lo anterior a la vista de la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2006 (rec. 4493/2004 ), ya citada, que resolvió el recurso de casación interpuesto contra la citada Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2003 recaída en el recurso 640/2002 declaró la nulidad del mencionado artículo 4.
Dicha Sentencia razonaba los siguiente:"El motivo primero se invoca por infracción del...
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