STSJ Comunidad Valenciana 36/2009, 12 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:885 |
| Número de Recurso | 35/2008/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 36/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
36/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION PRIMERA
ROLLO DE APELACION 35/08
SENTENCIA Nº 36
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Doña Inmaculada Revuelta Pérez
Valencia, doce de enero de 2009
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador sra GOMEZ SAMPEDRO, en nombre y representación de don Jesús, contra sentencia 254/07, de 24 de septiembre, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número cuatro de VALENCIA, Y que desestima el recurso contencioso administrativo presentado contra sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años. Y ha comparecido como APELADO EL
ABOGADO DEL ESTADO.
La sentencia recurrida desestima el recurso presentado contra expulsión con prohibición de entrada durante cinco años; la sanción se impone ex art 53 a) LO 4/00 en relación con sus arts. 55 y 57.
Dice la sentencia que aunque el demandante alega que hay desproporción al no tener antecedentes penales y residir su familia en ESPAÑA desde hace cinco años, así como que tiene dinero suficiente, lo cierto es que hay que dar la razón a la demandada, para quien no concurre arraigo social ni laboral ni ha habido intento alguno de regularización. Dice el juzgado que hay suficiente motivación para conocer las razones de la sanción y que la sala indica que estamos ante una alternativa legal más que ante una sanción subsidiaria; los recursos económicos para pagar la multa no se acreditan y además en otro caso no se restablecería la legalidad.
Alega el apelante que se ha infringido la proporcionalidad; No hay en suma circunstancia cualificada alguna que aconseje la expulsión; si bien la sentencia indica que corresponde al demandante acreditar que concurran circunstancias que aconsejen la imposición de la multa, de la jurisprudencia del TS se deduce que en el sistema de la ley la multa es la sanción principal. Y así la sentencia no se halla suficientemente motivada en este punto
El demandante posee aquí intereses familiares y sociales, dado que su madre y hermana son residentes legales y además no hay datos negativos que aconsejen la expulsión; además la supuesta infracción no está probada; el interesado ha sido privado de los medios de prueba necesarios para su defensa y no se motiva por qué se ha impuesto la multa en vez de la expulsión.
TERCERO EL ABOGADO DEL ESTADO considera la sentencia ajustada a derecho en la medida en que el recurrente no acredita poseer la documentación necesaria para residir en ESPAÑA de forma legal, como le exige el art 11 LO 1/92 ; el actor además no ha desvirtuado el contenido de la denuncia de los agentes, que goza de valor probatorio ex art 137-3 ley 30/92. Las sentencias de esta sala 20.12.02 y 22.7.05 vienen a decir que no puede pretenderse que la administración pruebe la ilegalidad de la estancia, dado que el presupuesto fáctico tipificado es un hecho negativo.
La proporcionalidad no se ha infringido, dado que en la ley la expulsión y la multa son sanciones alternativas; si no se acredita la existencia de recursos económicos de nada serviría imponer la sanción de multa. Así sentencia de esta sala de 22.7.05 ; a lo que es de añadir la sentencia de 17 de junio de 2005, que considera que compete al recurrente la prueba del arraigo. El arraigo es exigible en su triple vertiente, social y familiar, laboral y económica; y aquí no concurre esa triple vertiente. Si se le sancionara con multa no se restablecería la legalidad y se seguiría cometiendo la infracción.
El mero hecho de tener domicilio conocido, sentencia 1331/02, no demuestra arraigo. La expulsión es una alternativa legal y este señor no ha hecho intento alguno de regularizar su situación.
Se han observado las formalidades legales
En la resolución sancionadora se señala la falta de capacidad económica del infractor y la ausencia de arraigo así como la ausencia de la documentación precisa para permanecer legalmente en SCHENGEN
En esas circunstancias, la motivación del acuerdo, aunque es cierto que sucinta, era suficiente para que el interesado, que se hallaba en todo momento asistido por un profesional de la abogacía, supiera los motivos que condujeron a la Administración a optar por la expulsión y no por la multa. Ello, con independencia de que motivación y fundamentación sean cosas distintas; en lo que se insistirá más adelante.
Y los hechos imputados se hallan claros asimismo, dada la además la taxatividad del tipo infractor. En este punto, tiene razón el ABOGADO DEL ESTADO cuando afirma que no se puede hacer recaer sobre la demandada la prueba de un hecho negativo. Es el demandante quien podría haber probado que se halla legalmente aportando un pasaporte con el sello de entrada reciente, o quien podría haber aportado una copia de solicitud de regularización o en su caso de prórroga de estancia.
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005, que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué...
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