STSJ Comunidad Valenciana 27/2009, 9 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:856 |
| Número de Recurso | 2245/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 27/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
27/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION PRIMERA
ROLLO DE APELACION 2245/07
SENTENCIA Nº 27
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Valencia, nueve de enero de 2009.
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador DOÑA ELENA SOLER ORTIZ, en nombre y representación de Leoncio, contra sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número tres de
VALENCIA número 350, de 20 de septiembre, Y que desestima el recurso contencioso administrativo presentado contra sanción de expulsión del territorio nacional. Y ha comparecido como APELADO EL ABOGADO DEL ESTADO.
La sentencia recurrida desestima el recurso presentado contra expulsión con prohibición de entrada por tres años; la sanción se impone ex art 53 a) LO 4/00 en relación con sus arts. 55 y 57.
El actor fue detenido estado indocumentado; tiene domicilio en VALENCIA CALLE MANUEL CANDELA y le consta, dice la sentencia, detención por delito contra la propiedad y una denegación de solicitud de normalización.
Para la sentencia la motivación es bastante dado que la exigencia legal de la misma no comporta que deba ser exhaustiva sino que basta que sea suficiente para conocer los motivos; y en todo caso esta resolución contiene amplia fundamentación.
Y que pese a que la jurisprudencia del TS entiende que la sanción principal es la de multa y no la de expulsión, esta doctrina es matizada por la sala de Valencia en casos como el de falta de documentación o la existencia de previas detenciones; aunque ciertamente alega que tiene pendiente un recurso contra la denegación de la regularización ello no queda suficientemente acreditado al haberse impugnado el documento presentado al efecto por el abogado del Estado
Alega el apelante que se ha infringido la proporcionalidad; y es que la sanción de expulsión sería subsidiaria de acuerdo con la jurisprudencia del TS.
La sentencia no está motivada y se siguen desconociendo las razones por las que se acordó la expulsión, que es subsidiaria a la multa; tengamos en cuenta que un inmigrante irregular puede finalmente acceder a una autorización de residencia y trabajo; en todo caso la denegación de la autorización de residencia y trabajo está en efecto recurrida y la vista estaba señalada para el día 14 de mayo de 2008. Se aporta el correspondiente escrito de interposición y la providencia de señalamiento para la vista.
El demandado apelado dice que la sentencia es correcta; no está en modo alguno acreditado que el demandante apelante disponga de documentación que le permita residir en SCHENGEN de forma regular y no se realiza crítica alguna a la sentencia apelada. Concurre suficiente motivación y no hay arraigo, como bien dice la resolución recurrida; el arraigo es un concepto positivo y tangible cuya prueba compete al actor, sin que se pueda exigir al demandado la prueba de un hecho negativo. Y por lo demás el arraigo exige unos fuertes lazos sociales, familiares y económicos que no se acreditan aquí.
La expulsión no es subsidiaria a la multa y no se justifica arraigo familiar alguno. Y es que en este caso si el actor no tiene medios económicos no se vislumbra cómo podría pagar esa multa; máxime cuando está indocumentado y no acredita arraigo ni medios de vida y de domicilio conocido; la jurisprudencia del TS entiende que todo esto son cualificadas circunstancias que aconsejan la expulsión.
La sentencia se halla debidamente motivada en todos los extremos litigiosos y no se hace una verdadera crítica a la misma.
CUARTO, Se han observado las formalidades legales.
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005, que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."
Puede también al respecto citarse la de veintidós de diciembre de 2005, en el mismo sentido.
Ahora bien, la anterior doctrina jurisprudencial no empece, como así de hecho ocurrió en el caso resuelto por la primera de las sentencias del TS citadas, que en las peculiares circunstancias del caso la infracción del art. 53 a) pueda llevar aparejada la sanción de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional, cuando de los datos de hecho se deduzca que ello resulta proporcionado al concreto caso.
Y ello es justamente lo que aquí sucede, dado que el actor afirma que lleva viviendo en España más de tres años, sin que en modo alguno conste en el expediente intento alguno de regularizar su situación. Ello denota una voluntad deliberadamente renuente a someterse a...
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