SAP Valencia 168/2009, 10 de Marzo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY |
| ECLI | ES:APV:2009:609 |
| Número de Recurso | 1/2009/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 168/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 168/09
ILMAS SEÑORIAS
PRESIDENTE: D.CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Dª.REGINA MARRADEZ GÓMEZ
MAGISTRADO: D.FRANCISCO PASTOR ALCOY
En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2009.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por las Ilmas. Señorías antes reseñadas ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el nº 174/08, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, por el delito de contra la salud pública, contra:
1) Modesto con D.N.I. número NUM000 , hijo de Antonio y de Juana, nacido en Valencia, el día
16.3.1963, vecino de Valencia, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales no computables, insolvente, en situación de libertad por esta causa,
2) Ruth con D.N.I. número NUM003 , hijo de José María y de Mari Carmen, nacido en Valencia el día
28.4.1976, vecino de Valencia, con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM004 - NUM005 - NUM006 , sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por don Luis sdanz, y los mencionados acusados, representados por doña Adolfina (1) y don Abelardo (2) y defendidos por los letrados dona Eva Melina Sánchez Sánchez (1) y don Angel Herraíz Castellanos (2). De esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal ha sido Ponente el Magistrado suplente don FRANCISCO PASTOR ALCOY.
I. Antecedentes de hecho
En sesión que tuvo lugar el día 10 de marzo se celebró ante este Tribunal juicio oral ypúblico en la causa tramitada con el número 174/08 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de contra la salud pública. Acusó como responsable en concepto de autor a los imputados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabiliad personal subsidiaria para el caso de impago de 15 días.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
II. Hechos probados
Se declara probado que el día 24 de abril de 2008, sobre las 2:00 horas, agentes de la Policía Local, en servicio de prevención del trafico de estupefacientes al menudeo, observaron, en las inmediaciones de la C/ Cura Planells de Valencia, como los acusados Modesto mayores de edad, con antecedentes penales no computables tras contactar con Teresa y Rogelio , mientras la acusada permanecía con ellos, el citado Modesto se dirigió hasta el n° 202 de la C/ Del Progreso, regresando e intercambiando con Teresa por 45 # dos bolsitas, que resultaron ser heroína con un peso de 0,08 gramos y una pureza del 14 %, y cocaína con un peso de 0,36 gramos y una pureza del 59,8 %.
No ha quedado acreditado que Ruth que se encontraba en el lugar interviniera directamente en los hechos.
III. Fundamentos jurídicos
Los hechos han quedado probados por la aprehensión de la sustancia vendida, que tras ser analizada ha resultado ser heroína y cocaína y muy especialmente por las declaraciones testificales de los agentes de la Policía que presenciaron los hechos y procedieron a identificar a los compradores.
El Policía Local de Valencia NUM007 que se encontraba escondido observando la calle declaró que "vio un contacto con una pareja. El acusado se dirige a la calle Progreso y se produce el intercambio. En ningún momento les perdió de vista. (...) El intercambio se produce en la puerta del 216 de la calle Progreso. (...) El se encontraba a unos 20-25 metros. -FOLIO 5 del acta del Juicio-.
El agente de la Policía local NUM008 vio claramente al acusado realizando un intercambio de droga, en el 216 de la puerta de la calle Progreso. Lo vio junto a los compradores. Según declaró en el Juicio: "Veo el intercambio, estaba a unos 30 metros. El compañero estaba vigilando y nos avisaba. No vi que la chica realizara ningún intercambio. -FOLIO 7 y 8 del acta del JuicioLa declaración del PL 24.024 resulta congruente por lo manifestado por los otros agentes: "El compañeró nos indica la dirección por la que se marcharon los compradores, y los interceptamos en un cruce próximo al lugar". -FOLIO 8-El agente policial NUM009 indicó que "Interceptamos a la pareja de compradores y cacheamos al comprador y avisamos a una compañera para cachear a la chica". -FOLIO 9 acta del Juicio Oral.-La agente policial femenina PL NUM010 indicó que "Realice el cacheo superficial de la compradora y se le encontró lo que consta en el acta. También cachee a la acusada y no se le encontró nada". -FOLIO 9 y 10-.
Los compradores que fueron identificados señalaron en el acto del Juicio Oral, Teresa y Rogelio que no adquirieron la droga a los acusados, en contra de lo que manifestaron ante la Policía, alegando que fueron presionados por los agentes.
Las declaraciones de los referidos testigos no han resultado creíbles para este Tribunal. Hay un dato objetivo y cierto y es que los agentes que observaron los hechos presenciaron un intercambio merced al cual los compradores fueron interceptados y a los mismos se les encontró la droga incautada. La droga incautada a los compradores ofrece más credibilidad a lo manifestado por los agentes de la Policía que a losreferidos testigos que ahora se contradicen con respecto a lo que manifestaron en su día, diciendo que habían comprado esa droga en otro barrio y "se quedaron cortos y por ello preguntaron a los acusados para comprar más droga".
No consta que los policías ejercieran presión alguna, y siendo los compradores consumidores habituales de droga saben que la droga incautada a ellos por si sola es propia del autoconsumo y por ello la simple tenencia de dicha droga carecería de toda posibilidad incriminadora hacia los portadores. Las defensas han cuestionado la espontaneidad del acta de manifestación de los compradores obrante a los Folios 11 y 12, indicando que fue apuntada o dictada por los agentes. Este Tribunal debe destacar que la prueba determinante para la condena son las declaraciones de los policías que visualizaron la transmisión de la droga así como la incautación de la misma a los compradores, con independencia de lo que los compradores manifestaran ante la policía o en el acto del Juicio Oral.
Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 de drogas que causan grave daño a la salud en grado de consumación, ya que la tenencia de droga con ánimo de traficar supone la consumación tal como se encuentra tipificado el art. 368 . Por otra parte, además el delito está consumado pues los agentes han visto como el acusado realizaba ventas a las personas que pasaban en unas calles de Valencia donde resulta frecuente la venta al menudeo.
Respecto a la pretendida insignificancia de la droga, es de referir la sentencia 298/2004, del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2004 en que ha aclarado algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores sobre la atipicidad de conductas relativas al art. 368 .
A)FALTA DE PELIGRO PARA EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
La Constitución Española en su art. 43.1 y 2 reconoce el derecho a la protección de la salud, estableciendo textualmente "Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto".
Los poderes públicos tienen por tanto el deber Constitucional de velar por la salud publica y una medida preventiva eficaz consiste en impedir, incluso a través de la ley penal, que sustancias peligrosas puedan llegar a ser consumidas por la sociedad. De la misma forma que el estado impide el libre tráfico de armas (restringiéndolo a las personas con licencia) también impide el tráfico de determinadas sustancias, prohibiendo totalmente su comercio en unos casos o restringiendo su dispensación a los facultativos autorizados para ello en las dosis y con las recetas o autorizaciones sanitarias establecidas. La salud es un bien que es protegido constitucionalmente, y una forma eficaz de protegerlo es castigar a quien posee o trafico con drogas ilegales. Se castiga con una pena a quien pone en peligro la salud pública o de la colectividad.
El...
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