STSJ Comunidad Valenciana 49/2009, 14 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA LUISA MEDIAVILLA CRUZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:1292 |
| Número de Recurso | 1106/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 49/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
49/2009
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Recurso nº. 1106/08
Recurso contra Sentencia núm. 1106/08
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Presidente
Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver
Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.
En Valencia, a catorce de enero de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 49/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 1106/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 335/07, seguidos sobre cantidad, a instancia de Cecilia, asistido por el letrado Alejandro Huerta Sevillano, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y KONKURENZ INV EST SL, asistido por el letrado Javier Poveda Morote, y en los que es recurrente la parte demandada (empresa), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.
La sentencia recurrida de fecha 29 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "
FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Cecilia frente a KONKURENZ INVEST, S.L. sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.300'43 euros, sin perjuicio de la posible compensación parcial por tiempo de descanso, y sin perjuicio de la responsabilidades legales del FOGASA. ".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "
Dª Cecilia, con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 08-03-04, categoría profesional de teleoperadora, y salario mensual de 965'60 euros, incluida prorrata de pagas extras.
Que siendo la contratación inicial de carácter temporal a tiempo completo con fecha 6.09.04, se comunicó su conversión en contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a domingo.
La demandada se constituyó el 8.03.02. Según artículo 3 de los Estatutos de la compañía su objeto social es: comercio menor de vehículos terrestres, alquiler de coches sin conductor, compraventa, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles y actividades inmobiliarias, explotación de todo tipo de establecimientos de hostelería, bares, discotecas, pubs, restaurantes, y salas de fiestas.
El 12.07.04 fue alta en declaración censal por actividades económicas de servicios de radiodifusión y servicios de televisión. (doc. nº 1 y 2 de la demandada).
Según consta en contrato de trabajo, la actividad económica de la empresa es la de servicios de publicidad, siendo de aplicación, según consta en contrato el Convenio Colectivo de EMPRESAS DE PUBLICIDAD. (doc. nº 1 de la demandante)
El trabajo de la actora consiste en enviar y recibir mensajes chats, así como atender a llamadas de teléfono a las que se da prioridad al resultar más rentables económicamente a la empresa (testifical de Dª Rosaura, Dª Amelia ).
Según nómina la actora percibe salario base, pagas extras, y una cantidad variable en concepto de dietas, que realmente responde a un incentivo en función del número de mensajes que se envían.
Que en la empresa se trabajan los 365 días del año, en jornada de 24 horas/día, repartida en tres turnos de mañana (8 a 16 h), tarde (16 a 24 h) y noche (24 a 8h). El sistema de trabajo es de 5 días de trabajo y 2 de descanso en turnos rotativos. Los días de Navidad, y Año Nuevo son de realización voluntaria, en jornada de 6 horas. Cada trabajador se mantiene en su puesto de trabajo hasta el momento en que es relevado por el trabajador del turno siguiente. Cada trabajador tiene una clave informática de acceso que debe introducir para la apertura de sesión y que permite controlar el tiempo efectivo que el trabajador se encuentra frente al ordenador trabajando, si bien, cuando el trabajador deja de "chatear" durante cinco minutos se desconecta el ordenador, circunstancia esta que se produce cuando el trabajador contesta al teléfono para atender una llamada.
Además de este sistema de control, en cada grupo existe una encargada que controla a los trabajadores (testifícales de Dª Rosaura, Dª Amelia y Dª Fidela ).
Los controles internos de "chat" los efectúa la empresa según listados donde se reflejan día a día, entre otros datos, las horas de entrada, salida, el tiempo de trabajo efectivo, y el tiempo descontado (doc. nº 5 de la demandada)
Por la empresa se ha venido aplicando el Convenio de empresas de publicidad hasta el año 2007, pasando a partir de esta fecha a aplicar el Estatuto de los Trabajadores, si bien la empresa ha procedido a pagar a parte de los trabajadores en el año 2007, la paga de beneficios correspondiente al año 2006. (confesión de la empresa, y testifical de Doña. Fidela )
La actora reclama de la empresa el abono de 3.335'67 euros, conforme al siguiente desglose:
paga de beneficios correspondiente al año 2005. : 854'27 euros hora extras del 2006 (84 h/8'81 euros): 740'04 euros días festivos trabajados en 2006 días 24 y 31 diciembre): 140'96 euros diferencias salariales del 1.03.06 al 31.12.06 y del 1.01.07 al 28.02.07: 1.600'40 euros
Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 23.03.07, concluyendo el mismo INTENTADO SIN EFECTO.".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Konkurenz invest SL), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
Recurre en suplicación la empresa demandada la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda en reclamación de diferencias por cantidades en aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad, siendo impugnado de contrario.
El recurso se estructura formalmente en seis motivos; siendo que, los cuatro primeros se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), y los dos restantes por el cauce procesal previsto en el apartado c) del mismo precepto procesal.
En concreto se proponen las siguientes modificaciones fácticas: 1) La revisión del párrafo primero del hecho probado segundo, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar que el trabajo de la actora consistía solo en enviar y recibir mensajes chats. Apoya esta revisión fáctica en la documental obrante en autos a los folios 145 a 153(controles de chat). La petición se rechaza habida cuenta que la resultancia fáctica que contiene el párrafo primero del ordinal segundo es fruto de la valoración judicial de instancia respecto de prueba de interrogatorio de testigo, por lo que no puede admitirse el error basado exclusivamente en prueba documental o pericial que exige el apartado b) del Art. 191 LPL. 2) La sustitución del hecho probado tercero por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en definitiva, que se suprima toda referencia al tiempo descontado en los controles internos de chat que efectúa la empresa, así...
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