STS, 3 de Noviembre de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad INABESA, S.L. contra la Resolución del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero de 2010, por la que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Marbella. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 5 de diciembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (INABESA, S.L.), compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de febrero de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación. Infracción del artículo 218 LEC , la sentencia no tiene en cuenta la prueba pericial judicial practicada sobre la posibilidad y necesidad de adscribirse a otro ámbito de planeamiento en el PGOU impugnado, artículo 24.1 CE .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de la jurisprudencia aplicable que se cita sobre la incorrecta aplicación del ius variandi, solución incongruente del Plan General, infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas ( artículo 5 Ley 6/98 en sede de planeamiento; infracción de la jurisprudencia sobre la indemnización en sede de planeamiento cuando se elimina el aprovechamiento (STS que se cita); infracción del artículo 9.3 CE ; no es convenio de planeamiento (doctrina incorrectamente aplicada); infracción del artículo 31 y 65.3 LJCA .

Terminando por suplicar se dicte sentencia anulando la recurrida, con estimación del recurso de casación y, por ende, motivos primero y segundo y declarando la estimación del recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo y contra la Orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía que aprobó definitivamente la Revisión del PGOU de Marbella, y anule las determinaciones impugnadas y declare que procede condenar al Ayuntamiento de Marbella y a la Junta de Andalucía a que proceda a reconocer en el PGOU los excesos de aprovechamientos y si ello no fuese posible técnicamente en expediente de cumplimiento de sentencia, que se condene solidariamente al Ayuntamiento de Marbella y a la Junta de Andalucía a que se indemnice a la recurrente de los daños y perjuicios como consecuencia del acto generador cual es la aprobación definitiva del PGOU en dicho extremo, la cantidad pericialmente fijada de 2.328.796,52 euros, y en trámite de ejecución de sentencia.

Por Providencia de la Sala, de fecha 4 de abril de 2014, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 30 de abril de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y JUNTA DE ANDALUCÍA), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 4 y 14 de julio de 2014 respectivamente, en los que solicitaron a la Sala que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso, se confirmara en su integridad la sentencia de instancia y se impusieran las costas a la entidad recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar, fecha en la que efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el 27 de octubre de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 21 de octubre de 2013 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad INABESA, S.L. contra la Resolución del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero de 2010, por la que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Marbella. Hemos de considerar extensivo el recurso a la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

La sentencia impugnada concreta en su FD 1º el objeto del recurso y en los siguientes fundamentos se exponen los respectivos planteamientos defendidos por las partes (FD 2º a 4º).

En el FD 5º la Sala de instancia rechaza la causa de inadmisibilidad alegada por las administraciones demandadas:

"Las Administraciones oponen con carácter previo la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad social de recurrir.

Con el escrito presentado el diez de febrero la parte recurrente aporta certificado del consejero delegado de Inabesa en que se aporta acuerdo societario de 109/05/20010.

Por tanto, no concurre la causa de inadmisibilidad del recurso "ex" art. 69.b), en relación con el art. 45.2.d), ambos de la Ley 29/98 , dado que el defecto ha sido subsanado".

Y para resolver sobre el fondo la sentencia se limita a reproducir la Sentencia de 14 de junio de 2013 , en cuanto, según sostiene, se pronuncia sobre las mismas pretensiones. Según lo acordado a la sazón, y sobre la base de que:

"Dado que la parte recurrente pretende que el convenio expropiatorio determine la voluntad del legislador municipal/autonómico en el ejercicio de su competencia compartida para formular el PGOU de Marbella de 2010 - art. 31 Ley 7/2002 -, debe recordarse que ningún convenio tiene fuerza vinculante que determine de antemano cual ha de ser el interés general a plasmar en los planes urbanísticos".

Una vez descartada la ilegalidad del plan, se descarta la procedencia de acceder a lo solicitado:

"Sentado en el fundamento jurídico precedente la legalidad del PGOU y la consiguiente desestimación de la acción de nulidad ejercida por la recurrente frente al mismo, va de suyo la improsperabilidad de la acción de plena jurisdicción que se anuda de modo subsidiario a la primera, la indemnización de daños y perjuicios respecto del valor de los mismos si no hubiere forma de su reconocimiento en el instrumento de planeamiento como excesos de aprovechamientos".

Indemnización que tampoco puede prosperar como pretensión autónoma:

"Acción de daños y perjuicios, que en si no se identifica si ejercida por incumplimiento del convenio o por responsabilidad patrimonial, que tampoco cabría atender de ejercerse autónomamente. Por una parte existe un obstáculo procesal. (...)

[N]o se formuló ante ésta [la Administración], de suerte que sobre esa hipotética responsabilidad no ha recaído, ni de modo expreso ni por silencio, el acto previo del órgano competente que habría de ser enjuiciado si fuera desestimatorio de una pretensión como esa y si efectivamente se impugnara. (...)

[B]aste recordar que, en todo caso, el derecho a una indemnjzación no nace de la mera aprobación del planteamiento, sino que requiere la concurrencia de otros presupuestos (...)

[E]s en la fase de gestión del planeamiento y no en la de ordenamiento donde deben ventilarse los problemas referentes a las indemnizaciones consecuencia del nuevo ordenamiento urbanístico, siendo improcedente su valoración con ocasión del cambio de planeamiento".

La sentencia impugnada se limita a reproducir la doctrina sentada por esta otra resolución ( Sentencia de 14 de junio de 2013 ), por considerar que se suscita en ella la misma controversia. No ha lugar a un pronunciamiento sobre las costas (FD 7º); así que el recurso contencioso-administrativo es, en suma, desestimado en su integridad.

No contestaremos, sin embargo, de forma expresa a los motivos de impugnación cuyo enjuiciamiento correspondería efectuar en este trance, pues la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado, dictadas, respectivamente, en los RC 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

1. En nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2015 (RC 313/2014 ) vinimos a cuestionar la finalidad perseguida que se invoca para justificar las determinaciones de ordenación incorporadas al planeamiento impugnado:

   "1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido:

   "Se olvida, con tal actuación, que, a diferencia del sistema tradicional, que se contenía en el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA 56)" (...) "la vigente Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ( LRJCA), dando un giro trascendental, proclama, en el artículo 103.1 que "la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de éste orden jurisdiccional" "

   "No resulta de recibo pretender aislar o blindar jurídicamente situaciones de infracción judicialmente declaradas al socaire de un nuevo ---e incluso integral y completo--- planeamiento frente a la potencialidad jurídica de una resolución judicial"

   "No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función -sin más- del nuevo planeamiento"

   "El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito" (...) De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

   "Atendiendo a los datos proporcionados por la Memoria de referencia, en el caso que nos ocupa, la "Normalización" viene a erigirse, como se ha expuesto, en una de las directrices básicas del PGOU de Marbella, y, de este modo, puede colegirse, el PGOU se aparta de la finalidad típica que le es propia y que tiene asignada por el ordenamiento jurídico"

   2º. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC:

   "Si que es cierto que, en determinados supuestos, no se realizaron todas las cesiones de obligado cumplimiento, o, si las realizadas lo fueron de forma deficiente, ello fue, en todo caso, imputable no sólo a la ilegalidad de las licencias concedidas, sino también a la deficiente gestión en el control de que lo construido, en la realidad, al menos, se ajustaba a lo indebidamente autorizado. Imputación que, obviamente, no excluye la de los iniciales promotores de las edificaciones"

   "En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), no previsto expresamente en la LOUA, con el que delimitar situaciones como las descritas, y con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala".

   "Conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU".

   3º. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08:

   "Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles".

   "La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público".

   "Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria".

   4º. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador:

   "Se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, que carece de respaldo en norma alguna con rango de ley, desarrollándose tal imputación sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas"

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2. También en nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2015 (RC 2180/2014 ) , en relación con la exigencia de incorporar al plan un estudio de sostenibilidad económica, vinimos a agregar:

   "El concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico- financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios".

   "En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso".

   "Hemos de empezar por destacar que el Ayuntamiento de Marbella era plenamente consciente de su exigibilidad".

   "A la luz de tales actuaciones queda suficientemente acreditado que el informe de sostenibilidad económica no figura entre la documentación del plan, lo que se constata igualmente de la mera comprobación del índice documental del mismo aportado en la instancia".

   "Acreditada la ausencia del informe, procede analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resulta exigible. Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de "normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado".

   "Pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento".

3. En fin, en nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2015 (RC 1346/2014 ) , a propósito de la también preceptiva evaluación ambiental estratégica, señalábamos igualmente:

   "El hecho de que se haya elaborado un EIA que pueda considerarse respetuoso de las exigencias del Decreto regional 292/95, de 12 de diciembre -y, por ende, de la Ley andaluza 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental-, es decir, el que se hubieran cumplido tales requisitos, deja imprejuzgada la cuestión nuclear que plantea ahora la recurrente en cuanto a la observancia de la Ley 9/2006 y, en particular, de sus artículos 8.1 y Anexo I, en relación con los artículos 5.1 , 9.1.b) y Anexo I, letra h) de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 ".

   "La sentencia (...) centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea"

   "El EIA que consta en el expediente de elaboración, (...) no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente"

   "No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza".

   "La entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero (...), examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia".

   "La completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero , hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran".

   "Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales".

   "Cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales como la EAE cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad".

   "En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, " ... comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas "(...), el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia"

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4. Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres Sentencias de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los RRCC 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia, así como en la Sentencia de 29 de octubre de 2015, dictada en el RC 805/2014 .

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.