STS, 25 de Noviembre de 2015

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dicto sentencia el 22 de abril de 2014 cuya parte dispositiva dice: Desestimar el recurso contencioso administrativo número 140/2013 interpuesto por D. Conrado , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Caro, contra el Acuerdo de Jubilación y la Formalización de cese en el puesto de trabajo, con efectos de 31 de marzo de 2013, dictado por el Director Gerente del Complejo Hospitalario de SACYL de Ávila, por delegación del Gerente Regional de Salud, y la Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 2 de septiembre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de 5 de marzo de 2013, de la Gerente de Atención Primaria de Ávila por la que se le comunica que su situación de permanencia en el servicio activo finalizará el 31 de marzo de 2013, por lo que se procederá a su jubilación con efectos 1-4-2013; resoluciones que se declaran conformes a derecho, todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que estimando el presente recurso case la sentencia recurrida, dictando otra de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda iniciadora del presente procedimiento, con condena en costas a la administración demandada y con los demás pronunciamientos inherentes a tales declaraciones.

Por Auto la Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez,

. El segundo motivo de casación se articula también al amparo del 88.1.d de la Ley Jurisdiccional por infracción del 57 de la Ley 30/92 y del 9.3 de la Constitución por vulneración del principio de retroactividad. De nuevo el recurrente comienza por reproducir su escrito de demanda para después afirmar que no comparte la argumentación de la Sala de instancia, discrepancia que fundamenta en el hecho de que al hoy recurrente se le concedió, por resolución de 28 de mayo de 2012, la prolongación (sic) en el servicio activo hasta los 70 años de edad, "siendo el único condicionante de la repetida prolongación en el servicio activo hasta la edad de los 70 años, la falta de capacidad funcional que obviamente no concurre en él". Sobre ese presupuesto mantiene su tesis de infracción del principio de irretroacticividad en base al principio de seguridad jurídica y confianza legítima, así como que la admisión no puede ir contra sus propios actos.

La argumentación del recurrente falla porque el presupuesto fáctico sobre el que pretende sustentarse no responde a la realidad de los hechos. Si repasamos el expediente administrativo nos encontramos con la resolución de 18 de mayo de 2012 (folio 34) y en ella tras recogerse los datos del funcionario (sic) en el apartado 1 y los del puesto de trabajo en el 2, en el 3, bajo la rubrica "Datos de la prolongación de la permanencia en el servicio activo" se contiene lo que sigue: Fecha de inicio: 25/8/2012; Fecha de nacimiento: NUM000 /1947; Disposición (en blanco). Finalmente en el apartado 4, relativo a los recursos, se hace referencia al potestativo de reposición y al contencioso administrativo con indicación de plazos. No es correcta por tanto la afirmación fáctica sobre la que el recurrente sustenta su motivo de casación y por ello este debe ser desestimado sin perjuicio de dar por reproducido la argumentación de la sentencia de instancia, contenido en el fundamento jurídico octavo de la misma en que se dice: el art. 9.3 de la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, no siendo la prolongación en servicio activo, como ya hemos dicho, un derecho sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos », art. 26.2 de la Ley 55/200

Como señaló el Tribunal Constitucional, entre otras en sus conocidas sentencias 108/1986, de 29 de junio ; y 99/1987, de 11 de junio , "Cabe indicar que la eficacia y protección del derecho individual nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina -y la práctica- de la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del T.S. Desde esta perspectiva se sostiene en el recurso que los derechos en cuestión pertenecen a la categoría de derechos adquiridos, inmunes a la retroactividad. Ya se ha dicho antes que no es ésta la calificación que merecen y que, por ello, hay que reiterar la solución mantenida por la Sentencia de este Tribunal antes citada (108/1986, de 29 de julio ), al decir que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico ( SSTC 27/1981, de 20 de julio ; 6/1983, de 4 de febrero, entre otras), y de ahí la prudencia que la doctrina del Tribunal Constitucional ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalado que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la C.E ., cuando incide sobre «relaciones consagradas» y«afecta a situaciones agotadas», y que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad».

En aplicación de esta doctrina constitucional, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 23 de enero de 2013 ha declarando que "La prolongación se puede condicionar a un Plan futuro que no esté aprobado y en vigor a la fecha de concesión de la prolongación", ya que ".....el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga. La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2º; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad. Procede así la estimación del motivo tercero y por ende del recurso de casación, con la anulación consecuente de la sentencia recurrida............"

Y puntualiza en el siguiente fundamento jurídico que "....En especial debe observarse que no se da ningún tipo de retroactividad del plan, temporalmente posterior al hecho de la prórroga, porque en función de dicho Plan se deje cubierta la posibilidad futura de jubilación. Limita los efectos de un acto a un hecho futuro: el venidero Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que en el momento en que se dicta estaba inequívocamente en gestación. En tales condiciones no puede decirse en modo alguno que se esté abriendo la posibilidad de ulterior retroacción del Plan, sino que simplemente se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su posible aplicación".

En el supuesto presente, la prolongación que tenia concedida el actor está sujeta, por imperativo legal, a las necesidades asistenciales futuras ( art. 26 de la Ley 55/2003 ) luego son las necesidades fijadas en el marco de los Planes quienes condicionan la autorización de la prórroga, y por tanto, si cambian las necesidades inicialmente previstas, la situación de prórroga en el servicio activo se podrá ver afectada según lo establecido en los siguientes planes de ordenación de recursos humanos, elaborados según las cambiantes necesidades de la organización, sin que ello suponga dar eficacia retroactiva al PORH sino que se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su aplicación"

El tercer motivo de casación articulado, lo es también al amparo del 88.1.d de la ley rituaria utilizando la misma técnica que los anteriores, es decir, reproduciendo, en este caso a lo largo de dieciséis folios, lo ya dicho en el escrito de demanda, para a continuación centrar su argumentación para sostener la infracción de los preceptos que considera vulnerados, artículos 13 y 26 de la Ley 55/2003 y 9.3 de la Constitución , aunque luego en el desarrollo del motivo hace referencia también al 13 y 22 de la Ley 55/2003 para concluir con una invocación, que ya afirmamos instrumental de los artículos 14 , 24 y 23 de la Constitución , a los que no se hace referencia en la demanda salvo en relación con la falta de motivación a que se refiere el motivo primero de casación anteriormente resuelto.

Pues bien en este motivo el recurrente insiste en la impugnación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos por razones que la Sala de instancia ha rechazado al afirmar que no estamos ante una disposición de carácter general y que el recurrente no cita ni indica cuales son los concretos aspectos que considera contrarios a derecho efectuando una genérica impugnación de la misma, olvidando que en la impugnación indirecta solo es posible cuestionar la legalidad de aquellos aspectos de la disposición general que son los aplicados al acto impugnado y porque aun supliendo esa carencia, esto es, refiriendo esa impugnación al apartado 7 de la orden SAN 1119/2012 y al apartado 4 de la misma, del análisis de las valoraciones efectuados no se desprende que vayan a existir problemas funcionales, organizativos de otro tipo para aplicar la regulación prevista en la Ley 55/2003 y en el Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del servicio de Salud de Castilla y León.

En efecto la sentencia de instancia dice: "OCTAVO: Impugnación indirecta de la Orden SAN/ 1119/2012 .

El recurrente, al amparo de lo previsto en el art. 26 y 27 de la Ley 29/98 , funda la nulidad de los actos administrativos objeto de este recurso en la nulidad de la Orden SAN 1119/2012 por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

Este motivo de nulidad de los actos recurridos también debe ser desestimado y ello por los siguientes motivos:

Primero, recientemente el Tribunal Supremo modificando su doctrina anterior ha declarado que los Planes de Ordenación de Recursos Humanos carecen del carácter de disposición general. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 1168/2014 ),declara que " ...A la vista de estos precedentes, y conforme al criterio que ya hemos adoptado sobre este motivo en las sentencias 20 de enero de 2014 (Casación 2904/2012 ) y de 24 de febrero de 2014 (Casación 2391/2012 ) procede rectificar en lo pertinente la doctrina de los dos primeros precedentes citados (de 16 de septiembre y 23 de diciembre de 2013) y fijar como orientación jurisprudencial de la Sala la que a continuación se expone.

QUINTO.- No cabe duda de que, como acontecía en los casos que resolvieron las sentencias de 16 de septiembre y 23 de diciembre de 2013 , la doctrina de la sentencia recurrida es errónea respecto de la falta de validez del PORH de 2008, pero la invocación de una aplicación desviada del sistema de fuentes carece de virtualidad a efectos de casación. Y es que esta Sala ha reconsiderado con carácter general [en su reciente sentencia de 5 de febrero de 2014 (Casación 2986/2012 )] su doctrina sobre la naturaleza jurídica de supuestos dudosos de disposiciones de carácter general (a propósito, en aquel caso, de las relaciones de puestos de trabajo) y, en consecuencia, sobre la pertinencia o impertinencia de impugnaciones indirectas. Tiene relieve esta doctrina en lo que respecta a estos casos ya que debemos declarar que un Plan de Ordenación de Recursos Humanos carece del carácter de disposición de carácter general. Rectificamos así lo que se puede desprenderse, entre otras, de la doctrina de las sentencias de 9 de abril de 2013 ( Casación 209/2012), de 8 de enero de 2013 ( Casación 1635/2012), de 23 de septiembre de 2013 ( Casación 2655/2012 ) o de 5 de marzo de 2012 ( Casación 6439/2010 ), con ocasión, en muchos casos, de impugnaciones indirectas de planes de ordenación de recursos humanos. Por lo que ahora importa y en este caso el PORH del Instituto Catalán de la Salud del año 2008, que se examina, no es una disposición de carácter general".

Por lo tanto careciendo del carácter de disposición general no es posible plantear una impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

En segundo lugar, y aunque admitiéramos la posibilidad de dicha impugnación indirecta es lo cierto que el recurrente ni cita ni indica cuales son los concretos aspectos de esta disposición que considera contrarios a derecho, efectuando una genérica impugnación de la misma como si se tratara de un recurso directo frente a dicha disposición y olvidando que en este tipo de impugnaciones solo es posible cuestionar la legalidad de aquellos aspectos o apartados de la disposición general que son aplicados por el acto administrativo impugnado, pues estamos en un recurso frente a dicho acto administrativo y no frente a la disposición general. Como declara la reciente Sentencia del TS, Contencioso sección 5 del 14 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 842/2014 ) Recurso: 2583/2012 | Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS, con cita de otra anterior de 16 de diciembre de 2012 (casación 2124/2008 ) "...el único análisis de la norma que permite la impugnación indirecta , ex artículos 26 y 27 de la LJCA , es el vicio de ilegalidad en la medida en que se proyecta sobre el acto o la disposición de aplicación ". Dicho de otro modo, que la impugnación indirecta sólo tiene cabida en la medida en que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre el acto o norma de aplicación, por lo que el cuestionamiento del instrumento de ordenación de rango superior sólo puede venir referido a aquellos aspectos o determinaciones que tengan incidencia a la hora de enjuiciar la conformidad a derecho del acto de aplicación o instrumento de desarrollo que sea objeto de recurso directo, sin que puedan impugnarse por esta vía indirecta otros apartados de la norma (Plan General) que resulten ajenos o no guarden relación con la controversia entablada en el recurso directo. Así lo hemos explicado en sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2013 (casación 2706/2010 ), de cuyo fundamento jurídico segundo extraemos los siguientes párrafos: " (...) está en la esencia del recurso indirecto que el vicio del que adolezca el acto o la disposición directamente impugnados tenga su origen y su fundamento jurídico en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura. De modo que no cabe dirigir contra la norma de cobertura -plan general- una impugnación desvinculada de la aplicación que de ella se ha hecho en el instrumento de desarrollo, y ajena, por tanto, a la proyección de los vicios de ilegalidad de la norma indirectamente impugnada sobre un acto u otra disposición de inferior rango. Puede verse en este sentido la sentencia de 21 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ), que mantiene el criterio seguido en sentencias de 10 de diciembre 2002 y 27 de octubre de 2003 , en la que se afirma que ha de haber "... una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

Y en tercer lugar, porque aunque supliéramos esta carencia refiriendo esta impugnación a los concretos aspectos que, a juicio de esta Sala, son objeto de aplicación en los actos recurridos, esto es al apartado 7 de la Orden SAN 1119/2012 que dispone "Las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas finalizarán en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Plan, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades determinados en el presente Plan, se autorice la prolongación de la permanencia en el servicio activo. Dicha resolución deberá dictarse antes de los 15 días anteriores a la finalización del plazo de tres meses.", y al apartado 4 que dispone " 4. Jubilación forzosa. La aplicación de la jubilación forzosa al personal estatutario de los Centros e Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud, se concibe como una medida específica de ordenación y planificación de los recursos humanos para alcanzar los objetivos previstos en este Plan. Del análisis de las valoraciones efectuadas no se desprende que vayan a existir problemas funcionales, organizativos o de otro tipo para aplicar la regulación de la jubilación forzosa prevista en Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y en la marzo del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León. Aplicar esta regulación, por tanto, es perfectamente compatible con la garantía de las necesidades asistenciales y organizativas de los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, no siendo evidente la necesidad de prolongar la permanencia en el servicio activo a los profesionales que han cumplido los 65 años de edad, o la edad de jubilación que corresponda conforme a la normativa vigente, y que voluntariamente lo soliciten, sin perjuicio de las excepciones legales previstas en este Plan. Garantizada en todo caso la prestación de la asistencia sanitaria, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el artículo 52.1 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de esta Comunidad, el Servicio de Salud de Castilla y León procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Plan que cumpla sesenta y cinco años de edad, o la edad de jubilación que corresponda conforme a la normativa vigente, con las siguientes excepciones: 4.1. Prolongación de la permanencia en el servicio activo. La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el Art. 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarse excepcionalmente previa solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, motivadas por los siguientes supuestos: a) Carencia de personal sustituto. b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante....", la impugnación indirecta no prosperaría como ya ha resuelto esta Sala en la sentencia dictada en el Recurso 106/2013 en el que también se planteaba la impugnación indirecta del Plan por similares razones que en este recurso.

Se dice en dicha Sentencia y se reitera ahora, que la Orden impugnada hace aplicación de lo previsto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 y en el art. 52 de la Ley 2/2007 , ya que son estas normas las que establecen la jubilación forzosa, con carácter general, del personal estatutario al cumplir la edad de 65, y las que someten la posibilidad de prolongación en el servicio activo a la previa autorización por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, es decir son las necesidades fijadas en el marco de los planes quienes condicionan, por imperativo legal, la autorización de la prórroga. El apartado 7 del PORH se limita a aplicar lo dispuesto en la ley 2/2007 cuyo art. 52.5 ,que como hemos visto dispone que las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo ya autorizadas podrán dejarse sin efecto en el caso de que dejen de concurrir las circunstancias que resultaron determinantes para su reconocimiento, de conformidad con dicho precepto, el art. 26 de la Ley 55/2003 y de acuerdo con los criterios y las necesidades que resulten de aplicación en el correspondiente PORH, y en la disposición transitoria primera del Decreto-Ley 2/2012 , cuyo apartado segundo establece que una vez aprobado el PORH y a partir de su entrada en vigor, en el plazo de tres meses finalizaran las prolongaciones de servicio activo autorizadas, salvo que por resolución expresa y de acuerdo con los criterios y las necesidades que se determinen en el Plan se autorice la permanencia en la prolongación del servicio activo.

Por lo tanto no se trata de que la Orden SAN 1119/2012 , pueda vulnerar el art. 9.3 de la Constitución , sino si dicho precepto es respetado por el Decreto-Ley 2/2012, norma con rango de Ley cuyo cuestionamiento debe hacerse a través de la oportuna cuestión de inconstitucionalidad, lo que en este recurso, no es solicitado el recurrente que no pone en duda la constitucionalidad de esta norma."

El recurrente insiste en su tesis de la instancia sin combatir los argumentos de la sentencia recurrida, si bien es cierto que ahora trata de concretar algunos de los aspectos que no concretó en instancia pero que constituirían cuestiones nuevas y que en todo caso no son los aplicados por el acto impugnado, que no hace otra cosa que acordar el cese del recurrente en virtud de la previsión especifica que en él se contiene.

El motivo por tanto debe también ser rechazado.

Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas al recurrente en virtud de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Jurisdiccional con el límite de 3.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.