ATS, 25 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:9393A |
| Número de Recurso | 3069/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª Graciela presentó con fecha de 20 de octubre de 2014 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 75/2014 , dimanante del juicio de divorcio contencioso nº 94/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de San Fernando.
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- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Por la Procuradora Dª Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de Dª Graciela se presentó escrito con fecha de 1 de diciembre de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Sylvia Scout Glendonwyn, en nombre y representación de D. Humberto , se presentó escrito con fecha de 29 de diciembre de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 9 de septiembre de 2015 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado con fecha de 30 de septiembre de 2015 la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando a inadmisión de los recursos interpuestos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de octubre de 2015 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos interpuestos. La parte recurrente por medio de escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2015 mostró su disconformidad entendiendo que en los recursos formulados concurrían todos los presupuestos para su admisión.
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- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se articula en dos motivos:
En el primero se denuncia por la parte recurrente la infracción del contenido de los artículos 1255 y 1091 del C.Civil por no aplicación, presentando interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las Sentencias de Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 , 31 de marzo de 2011 , 10 de diciembre de 2012 y 30 de abril de 2013 .
En el motivo segundo se invoca la infracción de los artículos 1255 y 1091 del C. Civil por aplicación indebida en relación con los artículos 90 , 91 , 97 100 y 101 del C. Civil , al oponerse a la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias antes citadas y por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sección 4º de 30 de mayo de 2002 , Audiencia Provincial de Madrid sección 22 de 15 de octubre de 2013 , que señala que la variación de las medidas acordadas en separación solo podrán tener lugar cuando se produzca una variación sustancias de las circunstancias concurrentes.
Interpone asimismo recursos extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4 º y 2º del artículo 469.1 de las LEC por errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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Falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues articulado el recurso dos motivos, en ninguno de ellos se expresa con razonable claridad en su encabezamiento cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada o infringida por esta Sala, siendo necesario entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.
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Inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La parte recurrente cita como opuestas a la recurrida dos Sentencias de Audiencias Provinciales diferentes, sin contraponer a las mismas otras dos sentencias de una misma Audiencia Provincial y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior. En consecuencia no se justifica el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta, a saber, citar dos sentencias procedentes de una misma Audiencias Provincial y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si, contraponiendo a las mismas otras dos sentencias de una misma Audiencia Provincial y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior.
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Por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Así, la parte recurrente sostiene en su escrito de recurso que no procede la modificación de las medidas adoptadas previamente en procedimiento de separación en orden a la pensión de alimentos a favor de hija menor, porque no han variado las circunstancias concurrentes y porque en el presente caso, dicha medida fue acordada por acuerdo de las partes en convenio regulador de fecha 10 de mayo de 2010 aprobado por sentencia de 1 de septiembre de 2010 .
Soslaya, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, señala que si bien se fijó en convenio regulador un porcentaje del 30% de los ingresos para sufragar las necesidades de la menor, dicha cantidad resulta desorbitada atendiendo a la edad de la menor y las necesidades propias y acreditadas de la misma , señala así mismo que cuando se fijó la cantidad objeto de controversia las circunstancias concurrentes eran diversas, habiendo resultado incrementados los gastos del progenitor y la reducción notable del montante de sus ingresos por causa ajenas a su voluntad, procediendo a su moderación, por acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia previa de divorcio, para fijar el importe de la pensión alimenticia para la hija en común
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Pues fundamenta la parte su recurso sobre la base de la no variación de las circunstancias tenidas en cuenta cuando la Audiencia Provincial tras el análisis conjunto de la prueba practicada declara que las mismas han sufrido una variación notable.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Graciela contra la sentencia dictada con fecha de 19 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 75/2014 , dimanante del juicio de divorcio nº 94/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de San Fernando.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
