ATS, 25 de Noviembre de 2015

1. - En el rollo de apelación n.º 63/2015, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) dictó auto, de fecha 23 de septiembre de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 16 de julio de 2015 , dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de Dª. Hipolito .

2. - La Procuradora Sra. Romanillos en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.

3. - La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiario de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

1. - Por el recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

   En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio verbal de divorcio, tramitado por razón de la materia por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.

2. - Interpone recurso de casación articulándolo sobre la base de un único motivo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC denunciando infracción del art. 97 del CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, sobre el momento en que se exige el desequilibrio patrimonial, que debe ser al acontecer la ruptura de la convivencia conyugal y traer causa de la misma. Cita las de fecha 10-3-2009 , 9-2-2010 , 19-1-2010 , 20-11-2013 , 3-10-2008 , 4-12-2012 , 20-11-2013 , 21-2-2014, 26- 3-2014 y 18-11-2014 , entre otras.

3. - En el auto aquí recurrido en queja, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en esencia, en su Fundamento de Derecho Único, en no haber acreditado el interés casacional invocado, al no colisionar la sentencia recurrida con la doctrina recogida en la jurisprudencia de referencia, valorando aquella las circunstancias del caso de forma distinta a la recurrente. Entiende que la contraposición doctrinal alegada lo es instrumental.

4. - El recurso de queja no puede prosperar por falta de acreditación del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   En efecto en la Sentencia recurrida, que confirma la de instancia, declara: "que del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos se desestima el recurso....coincidiendo con las argumentaciones jurídicas del órgano a quo. En efecto, la actora se encuentra trabajando en el Colegio las Tablas, S.L., percibiendo al mes la cantidad de 945 euros netos, según es de ver en las nóminas obrantes en autos, a los folios 87 y 88 y ss de las actuaciones. Conforme a la doctrina indicada anteriormente, no procede en el caso señalar pensión del art. 97 CC , al no darse en esta esfera de familia desequilibrio, si ambas partes tienen ingresos que les permita subvenir por si mismos a sus propias necesidades sin ayuda de otro; y ello fue así por cuanto a lo dicho anteriormente se suma que la Sra. Hipolito tardó mucho tiempo, como se indica por el órgano a quo sin pedir pensión compensatoria, instituto que habrá de instarse en el momento del cese de la convivencia, pues el desequilibrio a apreciar ha de ser por causa única, eficiente y determinante por sí del cese de la convivencia por razón de la separación o divorcio y no por cualquier otra, que como en el caso, de tener desequilibrio lo sería por razón de las vicisitudes laborales".

   Pues bien en la sentencia de instancia, por la remisión a las argumentaciones contenidas en ella, que se hace en la recurrida en casación, se argumenta que la ruptura de hecho se produjo hace más de cuatro años, y que el demandado (en situación de rebeldía procesal) le abonó 900,00 euros desde la ruptura hasta diciembre de 2011, como reconoce la propia actora. Y rechaza la solicitud de pensión compensatoria, pues ha de atenderse al momento de la ruptura, constando la aportación referida hasta hace casi tres años. La pensión compensatoria no pretende equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, sino resarcir el daño que se produce al darse una situación de desequilibrio en detrimento de uno de los cónyuges que queda en peor situación económica que el otro. Pues bien, en el presente caso, no se ha probado que exista esa desigualdad y que la misma provenga de la ruptura matrimonial. Como es bien sabido, es doctrina asentada de las AAPP y de la jurisprudencia del TS que es del todo punto improcedente, una pensión compensatoria cuando la disgregación familiar tiene lugar con mucha antelación al proceso matrimonial, más de cuatro años en el caso que nos ocupa, puesto que un periodo de tiempo tan amplio en el que los cónyuges hacen frente a sus necesidades de forma autónoma, sin contar con el otro, es un claro indicativo de que la ruptura no les ha supuesto ese desequilibrio económico recogido en el art. 97 del CC . La actora se encuentra trabajando, tal y como expone en la demanda, percibiendo 945,10 euros, si bien manifiesta que está próxima a la jubilación, no pudiendo percibir pensión contributiva, debido al corto periodo de tiempo en que ha cotizado y ella misma reconoce que en el momento mismo de producirse la ruptura percibió una donación consistente en la mitad indivisa de la vivienda y anejos, así como en la plaza de garaje, con una valor conjunto de 160.000 euros, si bien con hipotecas pendientes (Estos hechos son reconocidos por el recurrente en su escrito de recurso de casación).

   Citamos, por su interés la STS de 19/02/2014 , dictada en el recurso nº 2258 / 2012, que recoge la doctrina jurisprudencial existente al respecto: " Para el correcto examen del motivo formulado debe recordarse la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido al respecto y que puede ser ilustrada conforme a lo declarado en la sentencia de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ), en los siguientes términos: "Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.° 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.° 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.° 531/2005 y RC n.° 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.° 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.° 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.° 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.° 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.° 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.° 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes:

   - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

   -Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

   -En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

   -La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

   A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-".

   Así mismo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 . " Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]".

   Pues bien, a la vista de la anterior doctrina y la fundamentación de la sentencia recurrida en casación, ninguna infracción de la misma se ha producido. En ella y a la vista de las circunstancias concurrentes (como se dijo la sentencia recurrida en casación se remite a lo argumentado por la sentencia de instancia) se acuerda no fijar la pensión compensatoria, teniendo en cuenta: i) que la Sra. Hipolito trabaja, percibiendo 945,00 euros netos mensuales, ii) han transcurrido cuatro años desde la separación, iii) el esposo desde ésta, en febrero de 2011 y hasta diciembre del mismo año, le abonó 900 euros mensuales, y iv) le donó la mitad indivisa de la vivienda, trastero y plaza de garaje, con un valor conjunto algo superior a 160.000 euros, si bien sujeto a hipoteca. Concluyendo que la pensión compensatoria debe instarse al cese de la convivencia, pues el desequilibrio a apreciar ha de ser por causa única eficiente y determinante por sí del cese de la convivencia por razón de la separación o divorcio, y no por cualquier otra, que como en el caso, de tener desequilibrio lo sería por razón de las vicisitudes laborales.

   Siendo que en realidad, y como expusimos, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.

   Por todo ello conforme al nº 1 y al apartado 1 del nº 3 del art. 477 de la LEC y con apoyo en los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados por Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, no procede sino desestimar el recurso de queja.

5. - Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Sra. Romanillos, en representación de Dª. Hipolito contra el auto de fecha 23 de septiembre de 2015 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª) que se confirma y por el que se denegó tener por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.