Resolución nº SAMAD/12/13, de March 27, 2014, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN (Expte. SAMAD/12/2013 Colegio Administradores Fincas

Madrid)

Presidente

D. José María Marín Quemada

Consejeros

Dª. María Ortiz Aguilar

D. Fernando Torremocha y García-Sáenz

D. Benigno Valdés Díaz

Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain

Secretario

D. Tomás Suárez-Inclán González

En Madrid, a 27 de Marzo del 2014

LA SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición ut supra, ha dictado esta Resolución en el marco del Expediente Sancionador SAMAD/12/2013 Colegio de Administradores de Fincas de Madrid, instruido por el Servicio de Defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Han sido Ponentes los Consejeros, Don Fernando Torremocha y García-Sáenz y Don Benigno Valdés Díaz.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 23 de Julio del 2013 tuvo entrada en la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, hoy ambas extintas, escrito de denuncia del Administrador de Fincas D. [XXX] contra el Colegio de Administradores de Fincas de Murcia y el Colegio Profesional de Administradores de Fincas de Madrid, “por presuntas conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, consistentes en la fijación de honorarios orientativos y el establecimiento de honorarios mínimos” (folios 1 al 42).

Al efecto aporta documento referido al Grupo Escosa, empresa en la que presta servicios de administración de fincas para Comunidades de Propietarios, en el que se indica “en estos parámetros, nuestro baremo de honorarios serán los mínimos recomendados por nuestro Colegio Profesional de Administradores de Fincas de Murcia y Madrid….”

SEGUNDO.- La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencias, hoy ambas extintas, en aplicación de lo dispuesto en la Ley

1/2002, de 21 de Febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, remitió la denuncia a la Comunidad Autónoma de Madrid, al entender que era la autoridad mejor posicionada para su instrucción, afectar exclusivamente a su ámbito de competencia y no tener afectación al mercado nacional.

TERCERO.- El día 20 de Noviembre del 2013, el Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid inicia una Información Reservada ex Artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y practica los siguientes requerimientos: al Colegio de Administradores de Fincas de Madrid; a algunos colegiados seleccionados de forma aleatoria; al Área de Fundaciones y Asociaciones de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid; y a dos Asociaciones de Administradores de Fincas inscritas en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid.

No fue posible la notificación de dicho requerimiento a la Asociación de Administradores de Fincas de Alcobendas y San Sebastián de los Reyes tras dos intentos practicados en el domicilio indicado en el Registro de Asociaciones.

El Servicio de Defensa de la Competencia, de oficio, declaró la confidencialidad y la formación de pieza separada de determinados folios del expediente (folios 640 al 647 bis).

CUARTO.- De la documentación obrante en el expediente se constata:

1. en las respuestas a los requerimientos del Servicio de Defensa de la Competencia, el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid (folios 78 al 90) manifiesta:

   “Esta parte tuvo conocimiento de la denuncia formulada por D. [XXX] por correo electrónico de fecha 22 de julio de 2013, en la que se aportó la correspondiente documentación, en el mismo se hace referencia a un presunto litigio entre dicha persona y el Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Murcia.

   De entre la documentación aportada por el Sr. [XX] figuraba una carta de presentación de una empresa de Murcia, suscrita por D. [XXX] que decía pertenecer al Colegio Territorial de Administradores de Finas de Madrid (…).

   A la vista de la documentación anteriormente citada, este Colegio Profesional se dirigió al Sr. [XX] con fecha 1 de Agosto de 2013, en cuyo segundo párrafo literalmente se manifiesta:

   “Por medio del presente escrito le requiero fehacientemente para que cese de forma inmediata en la inclusión de su publicidad la referencia al Colegio de Madrid por el mero hecho de que Vd. no pertenece al mismo y porque en cumplimiento de la legalidad vigente, esta Corporación carece de Baremos de Honorarios Recomendados para sus colegiados, por cuanto Vd. conoce y debería tener constancia suficiente de ello, los mismos son contrarios a la ley, estando por tanto prohibidos expresamente por la legislación vigente”.

   QUINTO.- La autoridad de competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, el día 24 de Febrero del 2014, elevó a esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ex Artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia PROPUESTA de no incoación de expediente sancionador y el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada “por considerar no hay indicios de infracción de la mencionada Ley”.

   Sin embargo, el Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid accedía a la web del Colegio, a una publicación de honorarios profesionales, así como fórmulas para el cálculo de los mismos, indicándose que éstos deberán siempre entenderse como orientativos a percibir y referidos a una multitud de casos y supuestos entre los que se encontraban: fincas de propiedad vertical o arrendamiento (alquileres, traspasos, contratos de arrendamiento…), fincas en régimen de propiedad horizontal o comunidades de propietarios

   (administradores de comunidades en general y plazas de garaje o aparcamiento) y otros servicios de administración (…).

   Por consecuencia de lo anterior, el Servicio de Defensa de la Competencia el día 11 de Diciembre del 2013 requiere al Colegio aclaración al respecto (folios 269 a 298), y responde en escrito fechado el día 8 de Enero del 2014 (folios 395 al 418) en el que alega lo siguiente:

   “En primer lugar debemos reseñar que este Colegio Profesional tenía el mantenimiento y actualización de contenidos de la página web contratada con la empresa Recol Network y cuando se trasladó todo el contenido a la actual página web que mantiene la empresa Actio, se arrastraron según se nos informa, todos los contenidos de la antigua página, entre los que se debían de encontrar los honorarios, que estuvieron vigentes hasta el año 2009.

   Lo único que tenemos constancia es que en el año 2009 cuando entró en vigor la supresión de honorarios recomendados en aplicación de la Ley 25/2009 de 22 de Diciembre, es que se suprimieron de la página web dichos honorarios y de hecho la Dirección General habrá podido comprobar que tanto el público general como los usuarios, colegiados, no tenían acceso directo a dichos honorarios, porque no existía como título en la página, sin perjuicio y como al parecer ha resultado, a través de un motor de búsqueda se haya podido acceder a los mismos”.

   A mayor abundamiento, el Colegio aporta la última actualización de baremos orientativos de honorarios de fecha 17 de Diciembre de 2007 y copia de la Circular número 22/10 en la que se informa de la supresión de la letra ñ del Artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales y de la imposibilidad de los Colegios Profesionales de establecer baremos orientativos, ni de cualquiera otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales (folios 398 y 399).

   Indica el Colegio que tras la entrada en vigor de la Ley Omnibus, no ha aprobado ni publicado actualizaciones de baremos de honorarios y esto queda demostrado al comprobar que los porcentajes de IVA indicados en dichos baremos eran los vigentes en aquel momento, el 16% sin que hubiera actualizaciones ni al IVA del 18%, ni al actual IVA del 21%.

   SEXTO.- El Colegio ha informado que, tras recibir el requerimiento del Servicio de Defensa de la Competencia de 11 de Diciembre de 2013, y comprobar que efectivamente se podía acceder a determinados formularios de las antiguas opciones de baremos de honorarios, procedió a dar las órdenes oportunas para la total eliminación de dichos contenidos y para impedir el acceso a los mismos, a través de cualquier buscador ya que según informa el Colegio la explicación a este acceso se debía a que las medidas de seguridad de acceso a las distintas opciones se realizaron de forma global a todo el contenido del sitio pero no a los niveles inferiores de la página web (folio 397).

   De las respuestas a los requerimientos de información realizados de forma aleatoria a algunos de los colegiados se desprende que los colegiados no han tenido conocimiento de la publicación de honorarios orientativos desde la entrada en vigor de la Ley Omnibus (folios 381 al 392).

   El 19 de Diciembre del 2013 se registra la entrada de la respuesta de la Asociación de Administradores de Fincas de Madrid Sur indicando que desconocen la publicación de baremos de honorarios orientativos desde el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid (folio 384).

   El Servicio de Defensa de la Competencia ha comprobado que en las Memorias anuales publicadas por el Colegio en su página web y concretamente en la Memoria de 2010 además de incluirse la citada Circular 22/10 se recogen las reuniones y actos a los que el Colegio acudió con el objeto de estudiar y aplicar la Ley Omnibus.

   SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo anterior, el Servicio de Defensa de la Competencia concluye que no se realiza conducta prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia por los siguientes motivos:

1. la última actualización de baremos orientativos de honorarios aprobada y publicada por el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid data de 17 de Diciembre de 2007,

2. en la Circular 22/10 de fecha 11 de marzo de 2010 cuyo tema versa sobre baremos de honorarios, el Colegio informa sobre la supresión de los honorarios orientativos tras la Ley Omnibus, que modifica la Ley de Colegios Profesionales y de la eliminación de la página web del Colegio del apartado correspondiente a honorarios,

3. el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid no ha sido conocedor del problema de seguridad que ha existido en relación a la posibilidad de acceso al apartado de honorarios orientativos desde el buscador de la web del Colegio hasta la recepción del requerimiento enviado por el Servicio de Defensa de la Competencia el pasado día 11 de Diciembre del 2013,

4. el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid ha justificado que no se han realizado acuerdos en materia de honorarios profesionales tras la entrada en vigor de la Ley Omnibus,

5. el Servicio de Defensa de la Competencia no pude acreditar que los efectos derivados del acceso a los baremos orientativos, a través del buscador de la página web del Colegio, hayan sido relevantes en el mercado afectado y no ha podido constatar que los colegiados ni las Asociaciones del sector tuvieran conocimiento de la publicación ni de la difusión por parte del Colegio de Administradores de Fincas de Madrid de honorarios orientativos en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley Omnibus,

6. el Colegio ha dado instrucciones para la eliminación de cualquier atisbo relacionado con los antiguos honorarios que recomendaba antes de la entrada en vigor de la Ley Omnibus.

   Y en consecuencia, de acuerdo con lo prevenido en el Artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia propone la no incoación de expediente sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por D. [XXX] por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.

   FUNDAMENTOS DE DEREHO

   PRIMERO.- Son partes en este Expediente Sancionador:

1. como denunciante el administrador de fincas D. [XXX], con despacho profesional en GARPE ADMINISTRADORES DE FINCAS en Cartagena, actuando en su propio nombre y derecho,

2. como denunciado el COLEGIO DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE

   MADRID. Es una Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, tanto públicos como privados, sujetos a lo que se dispone en el Artículo 1 apartados 3 y 4 de la Ley de Colegios Profesionales.

   SEGUNDO.- El mercado relevante por razón del territorio es el propio de la Comunidad Autónoma de Madrid, tal y como dispone el Artículo 3 de sus Estatutos.

   TERCERO.- El marco normativo regulatorio de los Colegios Profesionales ha experimentado una profunda revisión por la necesidad de incorporar al derecho español la DIRECTIVA 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de Diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.

   La Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas) incorporó parcialmente la citada Directiva y posteriormente se procedió a adaptar la normativa a la Administración General del Estado por la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Omnibus).

   Concretamente en materia de Colegios Profesionales la citada disposición legal modificó la Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales y la Ley

   2/2007, de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales, eliminando las restricciones al acceso y al ejercicio profesional.

   Enfatiza el Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid que, a la fecha de redacción de su Propuesta de Resolución, la nueva regulación del sector se encuentra en condición de Anteproyecto de Ley de Servicios Profesionales, iniciada a virtud de acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Agosto del 2013. El trámite de audiencia pública finalizó el 23 de Septiembre y con posterioridad se iniciaba el trámite de consultas preceptivas, en especial con los Consejos Generales de las distintas profesiones.

   El Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el día 13 de Noviembre del 2013, aprobaba el Informe de Proyecto Normativo 110/2013 con una valoración global favorable.

   El día 20 de Diciembre se elabora la Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto que agrupa, de acuerdo con el Real Decreto 1083/2009, de 3 de Julio, los tres informes exigidos por la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre: informe sobre la necesidad y oportunidad de la norma; la memoria económica; y el informe de impacto por razón de género.

   El día 31 de Enero del 2014 el Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó el Informe al Anteproyecto de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales.

   CUARTO.- La Ley 49/1960, de 21 de Julio, de Propiedad Horizontal, dispone en su Artículo 13 que “los órganos de gobierno de la Comunidad de Propietarios son los siguientes: a) la Junta de propietarios; b) el presidente y, en su caso, los vicepresidentes; c) el secretario; d) el administrador”.

   “El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en Corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico”.

   QUINTO.- La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia dispone que “se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada y conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicios”.

   A la luz de los hechos concretados como probados en la instrucción del Servicio de Defensa de la Competencia, de la Comunidad Autónoma de Madrid, al no haber quedado acreditada la conducta denunciada como infractora de este precepto normativo, esta SALA DE COMPETENCIA debe asumir la Propuesta de Resolución que le ha sido elevada y declarar la no procedencia de expediente sancionador, lo que lleva implícito el archivo de las actuaciones.

   Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, esta SALA

   DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la Sesión Plenaria del día 27 de Marzo del 2014 HA RESUELTO

   ÚNICO.- Declarar no procede incoar expediente sancionador y el archivo de las actuaciones instruidas e investigadas por el Servicio de Defensa de la Competencia, de la Comunidad Autónoma de Madrid, a virtud del escrito de denuncia de D. [XXX] contra el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid, por cuanto las conductas denunciadas no son infractoras del Articulo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia.

   Comuníquese esta Resolución a la Comunidad Autónoma de Madrid y a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese fehacientemente a todas las partes interesadas haciéndoseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en esta vía previa administrativa, pudiendo hacerlo en el plazo de DOS MESES contados desde el siguiente día al de su notificación, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional.