SJMer nº 2 175/2015, 22 de Julio de 2015, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:2027 |
| Número de Recurso | 671/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00175/2015
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2014 0001042
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2014 E
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Zulima
Procurador/a Sr/a. VIRGINIA CENTENERA SAMPER
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 175/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca a 22 de julio de 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 671/2014, seguidos a instancia de la Procuradora Dª. Virginia Centenera Samper, en nombre y representación de Dª. Zulima , bajo la dirección letrada de D. David Cirera Mora, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. Demetrio Madrid Alonso, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Dª. Virginia Centenera Samper, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 19 de septiembre de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:
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Se declare nula por abusiva la cláusula que contiene una limitación mínima del 3'25% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la demandante Dña. Zulima y la entidad financiera Banco de Crédito Balear S.A. (actual BANCO POPULAR S.A.), cuya redacción es "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será el TRES CON VEINTICINCO POR CIENTO", manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario.
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Se elimine la cláusula de dicho contrato y se imposibilite su aplicación en lo sucesivo.
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Como consecuencia de dicha nulidad y en virtud del art. 1303 CC , se condene a la entidad demandada a restituir a la demandante, en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil , se calculará con arreglo a las siguientes bases:
- La suma de las diferencias entre las cantidades liquidadas por la entidad financiera, efectivamente abonadas por la prestataria en cada periodo mensual de amortización, y las cantidades que debería haber pagado en dichos periodos mensuales de amortización sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato. Cantidad cifrada por esta parte en MIL OCHENTA Y CINCO EUROS (1.085 ), la cual deberá actualizarse con las nuevas cuotas mensuales en las cuales se aplicará la cláusula suelo hasta la ejecución de sentencia.
- El exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art. 1303 CC ) que se devengará desde el momento mismo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
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Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada." .
Segundo .- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 8 de octubre de 2014, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 11 de noviembre de 2014. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado que dictase sentencia por la que se acordase:
"1.-) Desestimar íntegramente la demanda presentada de contrario por la demandante, y subsidiariamente a esto
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-) Para el improbable supuesto de declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada de contrario, se declare igualmente el efecto no retroactivo de tal declaración de nulidad, cuyos efectos sólo podrían devengarse a partir de la firmeza de la sentencia, sin obligación de devolución por mi mandante de las cantidades ya satisfechas por el demandante.
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-) En todo caso, con imposición de las costas a la parte demandante." .
Tercero .- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 25 de mayo de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. En dicha audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 14 de julio de 2015. Al acto del juicio comparecieron las partes en legal forma, y en el mismo se procedió a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.
Cuarto .- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.
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La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a los prestatarios-actores por el banco, sino que hubo una negociación previa en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes.
Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:
"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
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El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" .
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):
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Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
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Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada).
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Imposición por una de las partes.
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Utilización en una pluralidad de contratos.
Suelen defender a este respecto las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).
Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario" .
En consecuencia, no habiéndose aportado al proceso prueba alguna en contrario, incluso el testigo D. Edemiro reconoció que las cláusulas venían impuestas, debe concluirse que estamos en presencia de una condición general de la contratación. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013 y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 21 de abril de 2014 .
Segundo.- Por tanto, al encontrarnos ante una condición general, tenemos que analizar si su incorporación se llevó a cabo en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación . Para ello vamos a seguir lo dispuesto en la sentencia 85/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, de 23 de junio de 2014 .
Una forma de superar el control de la incorporación de la cláusula en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 es, según el f. 202 de la STS de 9 de mayo , el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ( "(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor" ).
Pues bien, en este supuesto, se invoca la nulidad de la cláusula suelo...
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