SJMer nº 2 171/2015, 22 de Julio de 2015, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:1991 |
| Número de Recurso | 459/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2015
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2014 0000734
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2014 M
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. Mateo / Enma
Procurador/a Sr/a. ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 171/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca a 22 de julio de 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 459/2014, seguidos a instancia del Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de D. Mateo y Dª. Enma , bajo la dirección letrada de Dª. Isabel Ana Martorell Comas, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. Demetrio Madrid Alonso, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
D. Antonio Ferragut Cabanellas, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 27 de junio de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:
"1.-) Declare la nulidad , por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, contenida en la cláusula "PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS. 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable" , de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de 31 de agosto de 2005, autorizada por el Notario de Manacor, D. Iván Angoitia García, número de Protocolo 514, cuyo tenor literal es el siguiente:
3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable .
"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO COMA SETENTA Y CINCO (3'250%) por ciento ".
Declare la nulidad , por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, contenida en la cláusula "PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS. 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable" , de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de 17 de abril de 2007, autorizada por el Notario de Palma, D. Ricardo Rincón Salas, número de Protocolo 410, cuyo tenor literal es el siguiente:
3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable .
"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO COMA SETENTA Y CINCO (4'50%) por ciento ".
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-) Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de las Escrituras de Préstamo Hipotecario, arriba citadas y suscritas entre mis mandantes y la demandada de fecha 31 de agosto de 2005 y 17 de abril de 2007.
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-) Condene a la demandada a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, con sus intereses legales, desde la suscripción de ambos préstamos hipotecarios.
Y, subsidiariamente , condene a la demandada a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, con sus intereses legales, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .
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-) Condene a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo las cláusulas suelo, el cuadro de amortización de cada uno de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con los actores, contabilizando el capital que debió ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente.
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-) Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición." .
Segundo .- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 31 de julio de 2014, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 7 de octubre de 2014. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado, que tuviese por formulado "ESCRITO DE OPOSICIÓN frente a la demanda presentada de contrario por la representación procesal de D. Mateo y Dª. Enma , la admita y en su virtud acuerde:
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- Estimar la excepción en el modo legal de proponer la demanda por pretensión ilíquida e indeterminación de la cuantía reclamada entendiendo que la demanda incurre en la proscripción del artículo 219 LEC de petición de sentencia con reserva de liquidación a futuro y, siendo este defecto procesal insubsanable, se desestimen en todo caso los puntos 3 y 4 del suplico de la demanda.
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- Subsidiariamente a lo anterior, desestimar la demanda en cuanto al fondo presentada de contrario por los demandantes, y subsidiariamente a esto
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- Para el improbable supuesto de declaración de nulidad de las cláusulas suelo impugnadas de contrario, se declare igualmente el efecto no retroactivo de tal declaración de nulidad, cuyos efectos sólo podrían devengarse a partir de la firmeza de la sentencia, sin obligación de devolución por mi mandante de las cantidades ya satisfechas por los demandantes.
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- En todo caso, con imposición de las costas a la parte demandante." .
Tercero .- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 10 de febrero de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.
Cuarto .- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.
La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a la prestataria-actora por el banco, sino que hubo una negociación previa en cada una de las escrituras de préstamo hipotecario firmadas por las partes.
Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:
"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
-
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" .
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):
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Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
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Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada).
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Imposición por una de las partes.
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Utilización en una pluralidad de contratos.
Suelen defender a este respecto las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).
Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:
"
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario" .
En...
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