SJMer nº 2 108/2015, 29 de Mayo de 2015, de Palma
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:1956 |
| Número de Recurso | 97/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00108/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca, veintinueve de mayo del año dos mil quince.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL NºDOS de dicha ciudad, VISTOS los presentes autos asentados en el Libro registro bajo el nº97/2014 , seguidos como proceso declarativo ordinario, por los trámites previstos en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del año 2.000, para el Juicio Ordinario, a instancia de D. Belarmino y Dña. Paloma , representados por el Procurador Sra. Colom Ruiz y asistidos del Letrado Sr. Florit Canals, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representada por el Procurador Sr. Tortella Tugores y asistida del Letrado Sr. Madrid Alonso, en base a los siguientes
Por el expresado Sr. Procurador de la parte actora, en la representación que ostenta, se presentó demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, dictándose decreto por el que se admitía aquélla a trámite y se acordaba emplazar a la parte demandada para que dentro del plazo legalmente previsto se personara en autos y la contestara en forma.
Contestada la demanda, se convocó a las partes para la celebración del acto de audiencia previa, en el que se ratificaron en sus escritos expositivos, dándose traslado a la parte actora de la excepción procesal de litispendencia que fue apreciada por Auto de fecha 17 de junio del año 2014, revocado en sede de apelación por Auto de fecha 3 de noviembre siguiente.
Recibidos los autos, se reanudó el acto de audiencia previa, proponiéndose prueba que fue declarada pertinente según el resultado que obra en las actuaciones, siendo citadas las partes para la celebración de acto de juicio.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones, formulando seguidamente las partes sus conclusiones y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes.
PROBADOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
La parte actora ejercita en su demanda acción dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la condición general de contratación por la que se impone un límite a las revisiones de interés variable, contenida en escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 19 de junio del año 2007, con restitución de las cantidades percibidas por aplicación de aquella condición y que cifra en 12.211,81 euros y las abonadas con posterioridad a la interposición de la demanda, y condena a calcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo; subsidiariamente, solicita la declaración de nulidad de la cláusula sin restitución de cantidad; se fundamenta la demanda en haber suscrito los actores en fecha de 19 de junio del año 2007 con la ahora demandada contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 210.000 euros; el préstamo quedó sujeto a un tipo de interés nominal fijo hasta el 31 de diciembre de ese año, fecha a partir de la que debía aplicarse un interés variable según consta en la escritura de préstamo; en las citada escritura figura inserta la denominada "cláusula suelo y techo" por la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable; dicha cláusula fue impuesta por la entidad prestamista sin previa negociación y sin ofrecer la debida información.
A lo anterior se opone la parte demandada invocando, inicialmente, la excepción procesal de litispendencia que fue rechazada en sede de apelación; la oposición en cuanto al fondo la fundamenta en no constituir condiciones generales de la contratación las cláusulas objeto de autos, en haber sido redactadas de forma clara y transparente, lo que excluye el control de abusividad; subsidiariamente, se opone al efecto retroactivo que la actora anuda a la declaración de nulidad.
Las cláusulas cuya declaración de nulidad se solicita por la parte actora son las siguientes:
"4. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,000% nominal anual.
5. LÍMITE DEVARIABILIDAD A EFECTOS HIPOTECARIOS DEL TIPO DE INTERÉS NOMINAL ANUAL. Única y exclusivamente a efectos hipotecarios, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo durante la fase sujeta a intereses variables será del 7,250 por ciento para el ordinario o sustitutivo (regulados en los apartados precedentes de esta cláusula), y del 17,250 para el moratorio (pactado en la cláusula SEXTA)"
La parte demandada niega en su contestación que la cláusula en cuestión pueda calificarse de condición general de la contratación al haber sido objeto de negociación.
El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 18 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación determina que "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".
El apartado 137 de la STS (Sala 1ª Pleno) 9 mayo 2013 relaciona como requisitos de las condiciones generales de la contratación los siguientes:
"
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse".
Su apartado siguiente (138) considera irrelevante a tales efectos los siguientes aspectos: "
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La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual" , y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
En el supuesto de autos la parte demandada no cuestiona los presupuestos a) contractualidad, b) predisposición y d) generalidad, centrándose la controversia en el requisito c) de la imposición al sostener que la cláusula fue objeto de negociación individual. La SAP Pontevedra de 9 de octubre del año 2014 , con cita de su Sentencia 24 julio del mismo año, señala que "El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.
Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente..."
El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
Y a esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a "una pluralidad de contratos".
Tampoco desaparece...
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