SJMer nº 2 127/2015, 9 de Junio de 2015, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:1653 |
| Número de Recurso | 123/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00127/2015
SENTENCIA 127/2.015
En la ciudad de Palma de Mallorca a 9 de junio de 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 123/2014, seguidos a instancia de la Procuradora Dª. Olga Terrón Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Graciela , bajo la dirección letrada de Dª. Laura Gené Cort, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. Demetrio Madrid, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Dª. Olga Terrón Rodríguez, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 3 de marzo de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se:
"1.-) Declare la nulidad de la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de noviembre de 2006; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de límite de suelo del 4% fijado en aquella; así como la obligación de restituir a la demandante en el pago de los intereses abonados de más por la aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses legales.
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-) Condene a la entidad demandada a NO aplicar desde este momento y durante el resto del contrato con garantía hipotecaria el tipo de interés mínimo nominal anual del 4'00% establecido en la Cláusula 3.3, debiéndose calcular en adelante los intereses aplicables sin este límite.
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-) Condene a la entidad demandada a la restitución a la demandante del importe de 7.338'56 , más el saldo adicional correspondiente que se devengue en la aplicación de dicha cláusula suelo hasta la ejecución de sentencia.
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-) Condene a la entidad demandada al pago a la demandante de los intereses legales de las cantidades indicadas en el apartado anterior.
Todo ello, con expresa imposición de las costas generadas a la parte demandada." .
Segundo .- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 14 de marzo de 2014, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 24 de abril de 2014. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado, que dictase sentencia por la que "desestime íntegramente la demanda, absolviendo a esta parte con expresa condena en costas a la parte actora." .
Tercero .- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 2 de diciembre de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.
Cuarto .- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.
La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a la prestataria-actora por el banco, sino que hubo una negociación previa en cada una de las escrituras de préstamo hipotecario firmadas por las partes.
Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:
"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
-
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" .
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):
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Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
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Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada).
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Imposición por una de las partes.
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Utilización en una pluralidad de contratos.
Suelen defender a este respecto las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).
Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:
"
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario" .
En consecuencia, no habiéndose aportado al proceso prueba alguna en contrario, incluso el testigo D. Felipe reconoció que en todas las escrituras que ha firmado en nombre de Banco Popular existía cláusula suelo, debe concluirse que estamos en presencia de una condición general de la contratación. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013 y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 21 de abril de 2014 .
Segundo.- Por tanto, al encontrarnos ante una condición general, tenemos que analizar si su incorporación se llevó a cabo en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación . Para ello vamos a seguir lo dispuesto en la sentencia 85/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, de 23 de junio de 2014 .
Una forma de superar el control de la incorporación de la cláusula en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 es, según el f. 202 de la STS de 9 de mayo , el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ( "(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor" ).
Pues bien, en este supuesto, se invoca la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2006 suscrita por las partes.
Antes de pasar a analizar la escritura de préstamo, hay que aclarar que según el artículo 1 de la OM de 5 de mayo de 1994, la misma sólo era aplicable antes de diciembre de 2007 a las hipotecas en los que "el importe del préstamo solicitado fuera igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas (150.253,03 euros) " , empero, desde diciembre del año 2007, "lainformación relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos" ( artículo 1 de la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario). Ello implicaba que a partir del 8 de diciembre de 2007 pasaba a ser obligatoria la aplicación de lo establecido en la OM de 5 de mayo de 1994 a todos los préstamos hipotecarios con independencia de su cuantía. En nuestro caso, por tanto, la referida OM de 5 de mayo de 1994 no sería aplicable a la hipoteca suscrita por la Sra. Graciela con Banco Popular, al ser la cuantía del préstamo hipotecario de 162.436'13 euros y anterior a diciembre de 2007. Sin embargo, a pesar de no ser de aplicación, no obstante, debemos tener en cuenta lo dispuesto en la OM de 5 de mayo de 1994 en virtud de lo declarado por la STS de 9 de mayo de 2013 en su f. 202 citado más arriba, ya que la observancia de los parámetros establecidos en dicha OM según el Tribunal Supremo "garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del...
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