SJMer nº 2 289/2014, 17 de Noviembre de 2014, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| ECLI | ES:JMIB:2014:2302 |
| Número de Recurso | 222/2013 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00289/2014
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2013 0000616
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. Gaspar / Marcelina
Procurador/a Sr/a. ISABEL MUÑOZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 289/2014
En Palma de Mallorca, a 17 de noviembre de 2014.
Vistos por mí, don Fernando Romero Medel, juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 222/2013, en los que son partes demandantes: don Gaspar y doña Marcelina , representados por la Procuradora doña Isabel Muñoz García y asistidos por el Letrado don Fernando Tapia; y parte demandada la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador don Francisco Tortella y asistida por el Letrado don Daniel Machado, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD, dicto la presente sentencia.
El día 11 de abril de 2013, la Procuradora de los Tribunales doña doña Isabel Muñoz García, en nombre y representación de don Gaspar y doña Marcelina , presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que "dicte en su día sentencia por la que:
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- declare la nulidad de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario de 15 de octubre de 2007:
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Límite mínimo de 5% a la variación del tipo de interés aplicable.-Apartado 3.3 cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario; "el tipo de interes nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO (5%)" .
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Interés de demora equivalente al tipo de interés ordinario que resulte más 16 puntos.- Apartado 6 de la cláusula primera.
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Vencimiento anticipado por falta de pago de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses.- Apartado 7.1.1. de la cláusula primera.
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- Condene a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 4.487'17 euros, cobrada por el banco demandado en concepto de intereses en virtud de la estipulación del apartado 3.3, cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario (límite mínimo de 5% a la variación del tipo de interés aplicable- cláusula suelo), más los intereses legales.
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- Subsidiariamente y para el supuesto de que el Juzgado no considerara nulas las estipulaciones indicadas o que no considerara nula la cláusula suelo, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus interesa al Juzgado modere la aplicación de la cláusula suelo o de límite mínimo del interés aplicable, fijándola en 2'5 % y condene a la entidad a la devolución de las cantidades que superen dicho baremo.
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- Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento."
Admitida a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A. mediante escrito presentado en este Juzgado el día 27 de mayo de 2013, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado "dictar, en su día (i) resolución por la que aprecie litispendencia con sobreseimiento del proceso, o en su defecto, (ii) Sentencia por la que, en razón de los hechos y fundamentos jurídicos que se han expuesto, desestime íntegramente la demanda, absolviendo de todas sus pretensiones a mi representada, con expresa imposición de costas a los demandantes y todo ello con los demás pronunciamientos a que en Derecho hubiere lugar." sentencia por la que, desestimando dicha demanda, absuelva a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a los demandantes, y se acuerde la prosecución del procedimiento de venta extrajudicial tramitado en la notaría de DON FRANCISCO JAVIER MORE NO CLAR." .
Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 11 de noviembre de 2013, con el resultado que obra en autos.
Tras la audiencia previa, mediante providencia de 10 de febrero de 2014, el Juzgado requirió a la demandada para que aportara extracto de la demanda de dio lugar al procedimiento Juicio Ordinario nº 471/2010 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid a los efectos de resolver sobre una posible litispendencia, cumpliendo la demandada este requerimiento mediante escrito de 13 de febrero de 2014, sin que los actores se opusieran a la excepción de litispendencia, por lo que se dictó auto de 20 de marzo de 2014 apreciando la excepción de litispendencia respecto de la cláusula suelo, y acordando continuar el procedimiento respecto de las demás acciones ejercitadas.
Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar el 7 de octubre de 2014. Al mismo comparecieron las partes en legal forma, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el juicio quedó visto para sentencia.
En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de las estipulaciones recogidas (una vez excluida del presente litigio la cláusula suelo por las razones expuestas en los antecedentes) en las siguientes cláusulas: la 1ª.6 (interés de demora) y la 1ª.7.1.1 (vencimiento anticipado del préstamo).
A pesar de que en la contestación a la demanda no se contiene ninguna alegación sobre el pretendido carácter abusivo de dichas cláusulas, sin embargo, en la fase de conclusiones del acto del juicio, la demandada alegó cosa juzgada debido a la existencia de un Auto de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma, de 27 de marzo de 2014, dictado en apelación en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, en el que se declara que los prestatarios no tienen la condición de consumidores y por tanto deja sin efecto la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, y la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios.
Para resolver esta cuestión tenemos que hacer un breve análisis de las competencias que les corresponden a los juzgados de lo mercantil y las competencias que les corresponden a los juzgados de primera instancia cuando se pretende la nulidad de cláusulas abusivas.
Y así, cuando en la demanda únicamente se invoca la vulneración de lo dispuesto en el TRLGDCU 1/2007 sin hacer referencia a que la cláusula controvertida sea una condición general de la contratación, la competencia le corresponde a los juzgados de primera instancia, que para declarar la nulidad de una cláusula abusiva, tienen que examinar si el contrato se ha celebrado con un consumidor, y después si la cláusula cuya abusividad se pretende ha superado el denominado control de contenido (como lo llama el Auto de la Audiencia Provincial de 20 de marzo de 2014) o control de transparencia, todo ello desde la perspectiva de la normativa reguladora de protección de los consumidores.
En cambio, cuando la cláusula cuya nulidad se pretende es una condición general de la contratación y así se alega en la demanda, la competencia le corresponde a los juzgados de lo mercantil, que deben distinguir entre si el contrato se ha celebrado con un consumidor o se ha celebrado con un empresario en el marco de su actividad profesional.
Si el contrato de préstamo se ha celebrado con un consumidor, para declarar la cláusula abusiva habría que distinguir a su vez entre dos supuestos: el primero de estos supuestos es cuando la cláusula formase parte de un elemento esencial del contrato de préstamo, en cuyo caso el juez mercantil tendría que examinar si la misma ha superado o no el filtro de incorporación primero y de transparencia después, todo ello desde la perspectiva de la LCGC 7/1998 y el TRLGDCU 1/2007; y el segundo supuesto es cuando la cláusula discutida no formase parte de un elemento esencial del contrato de préstamo, en cuyo caso el juez mercantil se tendría que limitar a analizar si la cláusula es o no abusiva en base a lo establecido en los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU 1/2007.
En cambio, cuando el contrato se hubiese celebrado con un empresario en el marco de su actividad profesional, también habría que distinguir entre dos supuestos al igual que en el caso anterior: el primero, cuando la cláusula formase parte de un elemento esencial del contrato de préstamo, en cuyo caso el juez mercantil tendría que examinar si la misma ha superado o no el filtro de incorporación primero y de transparencia después, pero únicamente desde la perspectiva de la LCGC 7/1998 que se remite a las normas generales de la contratación, sin que sea de aplicación por tanto la normativa de protección de los consumidores y usuarios; y el segundo supuesto, cuando la cláusula discutida no formase parte de un elemento esencial del contrato de préstamo, en cuyo caso el juez mercantil se tendría que limitar a analizar si la cláusula es o no abusiva en base a las normas generales de la contratación. Así se desprende de lo dispuesto en el párrafo octavo del preámbulo de la LCGC 7/1998 según el cual "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales...
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