SJMer nº 1 230/2014, 19 de Septiembre de 2014, de Palma
| Ponente | VICTOR MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2014 |
| ECLI | ES:JMIB:2014:2286 |
| Número de Recurso | 97/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00230/2014
JUZGADO DE LO MERCANTIL nº1 DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 97/2014
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a 19 de septiembre de 2014.
Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 97/2014, en el que es parte demandante Bergas Asesores Periciales SL, representada por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, y parte demandada la entidad Novagalicia Banco (anterior Caja de Ahorros de Galicia), representada por la Procuradora Dña. Cristina Sampol Schenk, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.
El día 18 de febrero de 2014, el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho termina solictando que se dicte una snetencia por la que:
1. Declare la nulidad de la condición general de la contratación refleda en la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, cuyo contenido literal es: CLÁUSULA TERCERA BIS- TIPO DE INTERÉS VARIABLE: "El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3,25% se determinará sumando un "margen" de 0,50 puntos porcentuales al "tipo de referencia" que corresponda el periodo"
2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, del contrato de prestamo hipotecario.
3. Condene a la demandada a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, o, subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013, que se determinarán en la sentencia o en ejecución de la misma, con sus intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro.
4. Condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.
Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase cosa que hizo la representación procesal de la demandada mediante escrito presentado en este Juzgado el día 1 de abril de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia por la que se desetimase la demanda, con imposición de las costas a la actora.
El día 28 de abril de 2014 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose en ésta como día para la celebración de la vista el 3 de julio de 2014. Llegado el día señalado para la vista, ésta tuvo lugar, practicando en su seno prueba documental, dado que se renunció a la testifical. Tras ello y previas las conclusiones, quedaron los autos vistos para snetencia.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volúmen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.
Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.
En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la cláusula inserta en la cláusula 3ª bis de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 15 de junio de 2007 por la actora con la demandada,. Compraventa de dos locales comerciales destinados a desarrollar el negocio por parte de Bergas Asesores Periciales SL. Anudada a la primera acción, y de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC), la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo. La citada cláusula contractual reza lo siguiente:
"El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3,25% se determinará sumando un "margen" de 0,50 puntos porcentuales al "tipo de referencia" que corresponda el periodo"
Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de controversia quedó centrada en un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias jurídicas existentes. Así:
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Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad :
- Si se declarase la nulidad de la citada cláusula contractual, esta nulidad ha de tener efecto retroactivo: la asistencia letrada de la parte demandante considera que no puede aplicarse la doctrina contenido en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 relativa a la falta de efecto retroactivo de la nulidad de una cláusula declarada nula por abusiva, y esto por las siguientes razones: (i) el fallo de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 hace referencia a una acción colectiva y no a una acción individual; (ii) el fallo de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 va en contra del artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) la no aplicación del artículo 1.303 del CC va en contra de la seguridad jurídica, deber inexcusable de los Jueces; y (iv) no es cierto que la devolución de las cantidades objeto de este procedimiento dé lugar a graves trastornos económicos.
- La cláusula contractual debatida es nula por falta de transparencia: la cláusula contractual debatida produce un efectivo desequilibrio de prestaciones entre las partes, con evidente perjuicio para la parte demandante, ya que la cláusula techo nunca tendrá efectividad, mientras que era previsible que la cláusula suelo tuviera que activarse durante la mayor parte de funcionamiento del contrato.
- La condición de no consumidora de la demandante no empece a que pueda aplicarse el control de transparencia: así, considera que los parágrafos 201, 205 y 225 de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 permiten efectuar este control incluso en contratos celebrados entre profesionales. Cita a este respecto, entre otras, las SAP Jaén (Sección 1ª), de 13 de junio de 2014 , la SAP Córdoba (Sección 111º), de 13 de mayo de 2014 , o la SAP Huelva (Sección 3ª), de 21 de marzo de 2014 , que no excluyen el control de transparencia respecto de los contratos celebrados con no consumidores.
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Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad :
- No es extrapolable la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 : la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 resolvía sobre una acción de cesación y el sujeto activo de esta acción era el consumidor medio. De esta forma, considera que, tratándose de no consumidores, únicamente podemos acudir a lo que la doctrina emanada de la citada STS llama transparencia documental, si bien la asistencia letrada de la parte demandada considera que únicamente puede ejercitarse un único control: el control de incorporación. No es posible efectuar un control de contenido por cuanto que la cláusula suelo es una cláusula delimitativa del tipo de interés y por tanto un elemento esencial del contrato.
- La cláusula era conocida por la prestataria, habiendo sido negociada con anterioridad, y de hecho fue informada por el fedatario público que intervino en el otorgamiento de la escritura pública. Asimismo se ha observado la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (en adelante, OM de 5 de mayo de 1994), habiéndose hecho constar en la oferta vinculante que se ofreció a la ahora actora.
Marco Normativo.-
Dicho lo anterior, conviene aclarar cuál es el régimen de protección que establecen la LCGC y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), ésta última por remisión del artículo 8.2 de la LCGC. En efecto, hay un doble régimen legal:
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Regla general : LCGC: aplicable a consumidores y no consumidores, siempre que tengan la condición de adherentes conforme al artículo 2 de la LCGC. Comprende un control de la incorporación (artículos 5 y 7), unas reglas de interpretación (artículo 6) y un control del contenido muy limitado (no es un control de abusividad, es un control basado en la buena fe, y que contamina de nulidad las cláusulas contractuales que, en perjuicio del adherente, contradigan lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva).
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Reglas especiales : TRLGDCU: aplicable a los consumidores. Es un control del contenido que implica un control de la abusividad.
En el caso presente, siendo que las partes han admitido que la demandante no es consumidora, se hace necesario delimitar con precisión el objeto del presente procedimiento, ya que no pueden desplegarse todos los controles previstos en el diseño normativo. De esta forma, es cierto que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 permite la declaración de nulidad respecto de la cláusula suelo-techo en relación a no consumidores, por la vía de la contravención de los artículos 5 y 7 de la LCGC y siempre que la utilización de dicha cláusula sea contraria a la buena fe exigible al profesional. Así, si la cláusula incumple la obligación de ser transparente impuesta por los artículos 5 y 7 de la LCGC entonces esta cláusula será nula si se ha utilizado con mala fe. A este respecto, la SAP Córdoba (Sección 1ª), de 13 de mayo de 2014 lo explica con claridad: " Se comienza recordando que a los efectos de esta litis resulta irrelevante el que el actor sea o no...
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